从一个案例谈《商品房认购协议》签订存在的法律问题
    上海建纬律师事务所苏州/刘汉文梁海洋
    案情简介：
    张某2007年1月2日与A房产公司签订了“商品房认购协议”一份，约定由张某购买A房产公司开发的L楼盘住宅一套，房屋总价为60万；认购协议前置部分约定“乙方（张某）在签订本协议前，已详细阅读了本协议和公示的《L楼盘商品房买卖合同》及《补充协议》，理解其法律含义，并自愿接受上述全部条款”。认购协议第二条约定，“乙方同意签订本协议时支付定金人民币五万元整，签订买卖合同后，此定金转为买卖合同的定金”；第三条第一款约定，“乙方应于2007年1月9日前持本协议、本人身份证、定金付款收据原件与甲方在售楼处签订买卖合同”。“商品房认购协议”签订后，王某当场交付了5万元定金，A公司出具了收条。2007年1月9日，乙方按照约定在甲方售楼处准备签订正式的《商品房买卖合同》时，认为A房地产公司提供的L楼盘《商品房买卖合同》及《补充协议》与其商业宣传广告内容的说明及承诺有很大出入，且大量条款属于“霸王条款”，因此拒绝签订相应合同，并要求A房地产公司退还10万元定金及利息，遭A公司拒绝后委托律师提起诉讼。
    法院审理：
    一审法院审理认定：张某与A房产公司签订的“商品房认购协议”为独立的合同，已经合法成立并生效，对双方都具有约束力。张某在签订认购协议后所缴纳的五万元款项属于法律意义上的定金。协议中明确约定了定金罚则条款，一方违反协议约定的，则违约方应该按照定金罚则承担违约责任。同时，双方签订的商品房认购协议明确约定，“乙方（张某）在签订本协议前，已详细阅读了本协议和公示的《L楼盘商品房买卖合同》及《补充协议》，理解其法律含义，并自愿接受上述全部条款。”所以，原告在签订认购协议时即已经对商品房买卖合同及其补充协议的各项条款进行了审慎阅读和理解，故原告在签订认购协议、交纳定金后再对《L楼盘商品房买卖合同》及《补充协议》的条款提出异议、要求返还五万元定金没有法律依据。据此，一审法院驳回了原告张某的诉讼请求。
    原告不服，提起上诉。
    二审法院审理认定：上诉人（张某）与被上诉人（A房产公司）签订的“商品房认购协议”为一独立合同，已经成立并生效。张某2007年1月2日所缴纳的五万元款项的性质为定金。但二审法院同时认为：“商品房认购协议”为商品房买卖双务预约合同，协议双方均可以依据预约合同的约定请求对方订立作为本约的商品房买卖合同。预约合同约定，“乙方（张某）在签订本协议前，已详细阅读了本协议和公示的《L楼盘商品房买卖合同》及《补充协议》，理解其法律含义，并自愿接受上述全部条款”，实际上是不恰当地将本约合同的全部内容捆绑于预约合同之中，有悖预约合同的基本特征，赋予了预约合同超越其法律价值的额外意图，且本约当中有很多空白处以及需要双方协商选择的内容尚未能确定，因此无法依“自愿接受上述全部条款”之表述认定张某应受该不恰当捆绑方式的约束；而且《补充协议》约定，“《补充协议》和《L楼盘商品房买卖合同》不一致的，以《补充协议》为准”，而《L楼盘商品房买卖合同》约定，“A房产公司同意将房地产广告和宣传资料所明示的并对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的事项作为合同条款予以履行”，但《补充协议》却约定，“关于房地产广告和宣传资料仅视为要约邀请，不作为合同的组成部分和交付标准”，如此一来，销售广告中的明确许诺均被指为要约邀请。因此，对销售广告中开发商明确许诺的内容究竟如何理解，究竟能否兑现，都无法确定，该部分条款内容应认定为预约合同中的未决条款。上诉人对于被上诉人因为对预约合同中的诸多未决条款产生不同认识，致使本约合同未能签订，该情形构成不可归责于当事人双方的事由，故上诉人不应受到法律上的非难。故二审法院据此判定撤销了一审判决，改判支持了上诉人要求被上诉人返还定金的诉求。
    律师点评：
    按照法理分析：《商品房认购协议》（下简称预约合同）签订于《商品房买卖合同》（下简称本合同或本约）成立前的前契约阶段，此时合同双方对本约合同中的有限要点先已达成合意，这些条款被称为预约合同中的已决条款，一般包括但不限于当事人的基本情况、商品房的基本情况、价款与支付方式、签订本约的时限等，商品房预约合同就是先对这些已决条款予以确认并形成、分配签订本约合同请求权的合同，是一项独立的合同，和本约并不是主从合同的关系。预约合同按照签订本约请求权的不同可以分为单务预约合同和双务预约合同。单务预约合同中只有一方享有签订本约合同的请求权，而双务预约合同中，缔约双方均有权请求对方订立本约合同。《商品房认购协议》通常为双务预约合同。预约合同成立并生效后，房地产开发商和购房者都有权请求对方在约定的时限内订立本约合同。之所以缔约双方先订立了预约合同而没有直接订立本约合同，是因为双方对本约合同的全部内容尚未完全达成一致，很多内容尚需要双方进一步磋商。这些尚未能完全达成一致的条款被称为预约合同中的未决条款。缔约双方在进一步的磋商中未能就这些未决条款达成一致意见，产生分歧以至本约合同无法订立的，均不可以简单归责于合同的任何一方。因此说，本约不可归责于任何一方的原因无法缔结的，预约合同自动失效或解除（当然双方也可以协商一致明示解除预约合同），一方因此收受对方的定金、预付款、意向金等都应当予以返还。
    基于以上法理分析，那么，对于房地产开发企业而言，在订立《商品房预购协议》（预约合同）时，应当了解哪些方面的知识或注意哪些方面的问题呢？
    1、必须了解：预约合同中约定定金的意义在于确认已决条款的不可变更性，缔约一方不得以对已决条款有异议为理由拒绝订立本约合同。否则，守约方就可以适用定金罚则扣除违约方的定金或要求对方双倍返还定金。
    2、必须了解：预约合同中哪些条款属于已决条款？哪些条款属于未决条款？
    3、房地产开发商用商品房预约合同捆绑正式的商品房买卖合同（本约）的全部内容本身会产生一些问题。比如，当产生这种捆绑时，购房人会对后期签订的本约内容是否符合其本意产生怀疑，故而增加了签订预约合同的难度。另外，这种捆绑会导致本约合同的有关条款内容被认定为“格式条款”。依照合同法第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。客观而言，开发商提供的预约合同捆绑了本约合同的全部内容，直接剥夺了缔约对方对预约合同中未决条款进行磋商的权利，因此应认定为无效条款。
    4、对于捆绑了本约合同的预约合同，能否认定缔约双方已经实际上签订了本约合同呢？比如实践当中，双方已经就本约合同的全部空白或需要选择的部分达成合意，并且本约合同也以合同附件的形式被附属在预约合同之后，且开发商足以证明此所附属的本约合同和将来双方需要正式签订的本约合同完全一致；那么这种情况下，笔者认为双方的真实意思表示就是直接订立本约合同，那么这样的意思表示依法也应当受到尊重。只是这个时候的“房屋认购协议书”因为所附属的附件已经排斥掉了全部的未决条款，因此就不能再认定其为预约合同了，他只是和其附件一起构成了一个本约合同，至于嗣后再另行签订的本约合同，则只是对前一个本约合同的确认或变更。