[案情简介]

1992年6月27日，被告上海某区贸易投资总公司(以下简称投资总公司)与案外人上海采江房产实业公司(以下简称采江公司)签订联建协议书，约定采江公司提供项目基地，并负责项目的立项审批手续，被告负责建造采江大厦的全部资金。原告上海某地产置业公司(以下简称地产公司)与被告于1992年8月30日签订了“共同投资建造采江大厦协议书”，规定双方共同投资建造由采江公司提供基地(该基地系国有划拨土地)，位于浦东南路、云台路地段的采江大厦，原告出资3／2，被告出资1／3。嗣后，原被告及采江公司三方共同组建了采江大厦筹建处负责进行施工，原被告的投资款系支付给了采江大厦筹建处。

1994年12月24日，原被告及采江公司三方签订采江大厦分配汇总表，确定了采江大厦建成后房屋分配、幢号、层次、室号和有关物业管理、办理产权证等事宜。1998年3月10日，原被告及采江公司三方法定代表人在采江大厦实得面积汇总表上签字确认。

1998年11月6日，采江大厦获得“上海市新建住宅交付使用证书”，建设单位为采江公司。1999年8月20日，采江公司获得了采江大厦的房地产权证，土地性质依然为国有划拨土地。原被告双方均未办理其所有房屋的相关权证。地产公司遂于1999年12月1日向法院提起诉讼。原告诉称，被告不具备房地产开发资质，共同投资建造的房地产未能办理合法的联建手续，造成双方协议无效，故请求被告赔偿其损失。被告辩称，被告并未收到过原告的投资款，该款项应由采江公司以实务或折价补偿。

[法律问题]

“ 国有划拨土地的联建。

[法律依据]

(1)<城市房地产管理法)第23、39条。

(2)(划拨土地使用权管理暂行规定)第40条。

[法理和法律分析]

土地使用权划拨是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置费用后将该幅土地交付其使用或者将土地无偿交付给土地使用者使用的行为。建设单位以有偿获得土地使用权为原则，划拨因其是无偿行为，因而属于例外，故需要具备一定条件方可划拨。根据(城市房地产管理法)第23条规定，“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地； (二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”<土地管理法)第54条亦有同样的规定。由此可见，土地使用权的划拨的政策性、公益性、照顾性非常明显，故原则上划拨的土地使用权不可再行转让、出租，否则就使划拨土地使用者获得了不当得利，从而扰乱房地产市场的秩序。故(城市房地产管理法)第39条规定：“以划拨土地取得土地使用 权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批 准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，其转让房地产报批时，有权批准的人民政府按照国务院规定可以不办理土地使用权出让手续、的，转让方应当按照国务院规定将转让房产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。”也就是说，因划拨而取得的土地使用权如想转让，必须先补办土地出让手续，交纳土地出让金，而且即便如此，有关机关也不负必须办理的义务。可见，划拨土地取之固然无偿，但对其的规制也是极为严格的。

本案采江大厦的基地使用权为原被告之外的第三人采江公司所拥有，而其性质为国有划拨土地。采江公司与原告地产公司、被告投资总公司签订联建协议书，约定采江公司提供项目基地，并负责项目的立项审批手续，原被告负责建造采江大厦的全部资金的筹集。此种一方划拨取得土地使用权之后，采取联建参建等方式接受有关单位参与房产开发的行为，实质上是变相的土地使用权转让行；为，因为此时无偿获得的土地使用权被作为了主建一方与联建参建方进行合作的投资，从而有悖划拨土地的无偿性、公益性的本旨。国家土地管理局<划拨土地使用权管理暂行规定)第40条规定，“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权的转让行为。”因而，除非本案当事人申请补办国有土地使用权的出让手续，交纳出让金，并经批准同意，否则本案当事人间的合建协议是无效的。

(合同法)第58条规定： “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，，应当各自承担相应的责任。”在本案中，原被告双方就无效合同的订立都有过错，依法应当各自承担相应的责任。但被告并非有关投资款的收款人，在该无效合同的履行中并未获得收益，故不应当由其对原告的投资款承担返还责任。那么，投资款该由谁来返还呢?本案中，收到投资款的是原被告双方与采江公司共同组建的采江大厦筹建处。采江大厦筹建处不是一个独立的法律主体，我们可以将其视为由原被告及采江公司三方构成的合伙。本案被告既没有得利，而采江公司却是采江大厦的基地使用权人，也是利用原告的投资款建成的采江大厦的所有权人，因而实际上，是采江公司从中获利了，因而投资款的返还主体实为采江公司而非被告投资总公司。[page]

[学者建议]

土地使用权自有其存在的必要和价值，但与其相伴随的土地隐形市场的存在也是不争的事实，如何对其加以规范是我们急需解决的问题。以联建参建的形式将因划拨而取得的国有土地使用权作为投资，实质上就是变相转让划拨土地使用权，因而应予规范。至于规范的形式是使合同溯及既往的无效，还是尊重事实允许其补正，恐怕应视具体情形而定。

来源：中国环境法网