鹤岗律师

13民终1638号上诉人（原审原告）:江苏兴某建工集团有限公司。法定代表人：王某乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张律师、王律师，江苏河某律师事务所律师。上诉人（原审被告）:年某波。委托诉讼代理人：年律师，江苏律某律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏辉某置业有限公司。法定代表人：朱某，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱律师，江苏三某法律师事务所律师。原审（原审被告）:朱某。委托诉讼代理人：朱律师，江苏三某法律师事务所律师。原审第三人:施某辉。.......综上，上诉人兴某公司上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人年某波上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决结果第二项不当（要求年某波、朱某承担连带保证责任），应予撤销。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第二项；三、驳回江苏省兴某建工集团有限公司对年某波、朱某的诉讼请求。一审案件受理费92000元，保全费5000元，公告费900元，合计97900元，由兴某公司负担49300元，辉某公司负担48600元。二审案件受理费118259.5元（兴某缴纳26259.5元及年某波缴纳92000元），由兴某公司负担。本判决为终审判决。审判长孙某远审判员徐某鸽审判员庄某富二0二一年三月十八日书记员孙某【律师评析】委托人年某波系辉某公司的股东，在2012年5月10日，兴某公司与辉某公司签订建设工程施工合同，约定将泗某星河上城高层约58494平米的土建、水电安装工程发包给兴某公司承建，暂定金额8042万元，同时约定按照工程进度付款。同日双方签订补充协议和担保协议书，其中补充协议约定辉某公司优先支付工程款，如不能约定支付工程款，到付款节点时，付工程款不少于35%，抵房不多于65%，抵房按如下约定办理；辉某公司用未销售的高层住宅来抵付兴某公司的工程款，具体楼号及房号由兴某选择辉某确定，前期抵房时暂按售楼部公示价格下午15%计算，最后结算价格按照同等位置网上销售价格下浮12%，相关销售收费由辉某公司承担，辉某必须即使提供各种所需手续。在担保协议中约定，为保证双方签订的“泗某星河上城”合同的顺利履行，达成如下协议：1.兴某公司的股东愿意以自然人身份为兴某担保，承担担保责任；2.辉某公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅不少于20000平米作为发包方担保，如以上担保不能实现，辉某公司股东以自然人身份为发包人担保，辉某公司以及股东年某波、朱某在该协议上签字、盖章。兴某公司以及股东陈某邦、陈某、刘某中亦在该协议上签字、盖章。在辉某公司开发泗洪县星河某小区过程中，以自然人的身份为辉某公司开发的小区向债权人即工程承建方兴某公司承担保证责任，2013年10月委托人年某波退出在辉某公司的股份，此后辉某公司与兴某公司因为拖欠工程款事宜经历了多次调解、协商，形成了多份调解协议，以及以房抵工程款协议书，年某波均未在协议上签字，2015年因为工程款未支付到位，兴某公司起诉辉某公司偿还工程款，并要求年某波承担担保责任，第一次一审法院以原告兴某公司违反一事不再理原则驳回兴某公司起诉，兴某公司不符上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁中原撤销一审法院裁定，指令泗洪县人民法院审理，第二次一审泗洪法院判决年某波对工程款4750752元即利息（以3542752元为基数按照年息10%支付逾期付款利息）承担连带保证责任。泗洪法院判决下达后，2019年12月份委托人年某波找到了年律师律师，提出上诉，认为不应该对该工程款即利息承担保证责任，年律师律师受理该案件后，在上诉期之内立即通知律师团成员召开紧急会议，对案情进行了详细的梳理、剖析，大家从多角度生层次分析了一审判决要求年某波承担保证责任的主要理由和证据，认为一审法院认定关键事实存在错误，法律适用也不当，是导致年某波败诉的主要原因，在上诉期内经过前后五次修改、完善了形成了3000多字的上诉状，围绕保证合同的性质、担保期限是否超期、债权人是否应该先实现工程款优先受偿权、保证合同是否存在欺骗担保人承担保证责任，主合同是否存在挂靠，从合同是否有效等问题，进行详细阐述了上诉观点。年律师律师团针对该案上诉观点和意见，获得法院支持，最终判决年某波不承担保证责任：第一、一审认定兴某公司与辉某公司签订的《星河某城建设施工合同》有效，认定错误。该份《建设施工合同》中包括两部分，其中本案涉及的二期多层是施某辉借用兴某公司的资质也就是挂靠，与辉某公司签订的，所以该借用资质签订的二期多次建设施工合同显然是无效的，一审法院认定合同有效显然是错误的，我们认为《星河某城建设施工合同》部分无效，即本案所涉及的二期多层部分是无效的。法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案当中并不是一审法院所认定简单的违法分包，根据住房和城乡建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；本案中施某辉借用兴某公司的资质承包二期多层工程显然属于挂靠，而不是普通违法分包，普通违法分包是施工单位将工程承包后，将部分工程分包给没有资质的第三人，本案中，兴某公司在2012年5月10日签订《星河某城建设施工合同》，施某辉就在合同上以兴某公司人员的名义签字并盖兴某公司公章，而本案中并不是将部分工程分包给第三人，而是将二期多层全部工程由施某辉承建，并且没有经过建设单位同意，上述三种违法分包的情形（主体工程分包、未经建设单位同意、将工程承包后分包给没有资质的第三人）显然有着本质上不同。根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。二期多层属于典型的没有资质的个人借用他人资质签订的无效合同，担保合同作为从合同也无效。第二、主合同债权人即兴某公司采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。《担保法》第三十条保证责任的免除，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。兴某公司将公司资质借给没有资质的第三人施某辉，合伙隐瞒了“挂靠”这一重大违法事实，不仅欺骗保证人年某波，而且违反了《建筑法》第二十六条的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。年某波在2012年5月10日所签订《担保协议书》，是兴某公司隐瞒“挂靠”这一违法事实，使保证人年某波在违背真实意思的情况下提供保证的，正是因为兴某公司的将房屋建设特级资质借给没有资质的第三人施某辉承包住房工程，才导致了涉案工程所建房屋质量出现问题，入住业主多次投诉、信访事件一直不断，被泗洪县政府列入了“问题小区”进而导致了连锁反应逾期交房、销售困难、工程款拖欠产生纠纷，这一系列的问题，与兴某公司的违法借用资质存在的重大关系，这是年某波在签订保证合同的时候被隐瞒的重要事实，如果年某波知道涉案二期多层是兴某公司将资质借给没有资质的施某辉使用，无论如何也不会为他们提供担保，因此年某波在受到债权人欺骗情况下，所作出违背其真实意思表示，不承担保证责任。第三、关于担保期限问题，本案已经过了担保期限本案属于分期付款担保合同，债权人应在每一起债权到期后六个月向保证人主张保证责任，在一审过程中对于工程付款的进度，兴某公司已经明确各个阶段的付款时间点，第一期2012年12月20日主体封顶应付至工程款50%；第二期2013年12月20日分户验收合格七日付至工程款80%；第三期竣工验收合格备案（备案时间不得超过150天）并审计结束后付至95%；第四期余款5%作为质量保证金应在保修规定办理，至少应在竣工验收合格之后的2年和5年付款。关于第一二期付款期限是明确的，兴某公司在到期后并没有向保证人主张过保证责任，应在工程款80%范围内免除保证责任；关于第三期竣工验收合格备案和审计，兴某公司和辉某公司并没有实际完成，但是否可以主张付款期限一直没有到期呢，上诉人认为，兴某公司在一审时候主张诉讼请求中关于付款利息时候已经明确最后一期的付款期限为2014年8月25日，工程款金额为1816万元，应该这个时间点开始起算担保期限六个月，在2015年2月24日担保期限已到，但兴某公司一直到2015年8月才起诉要求年某波承担保证责任，显然已过保证期限，而且涉案的二期多层虽然约定竣工验收合格备案并审计结束后付至95%，但是上述两个条件实际都没有进行，工程款的最后付款期限就已经确定为2014年8月25日，兴某公司没有权利再主张工程因为没有审计，担保期限一直没有开始起算，因为审计实际上根本不需要，而竣工验收合格备案的日期最迟2013年10月25日竣工验收之后的150天，也就是2014年3月25日，所以不论是哪个日期起算兴某公司担保期限，都已经过了保证期限；第四期质量保修金，保修规定质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，屋面防水的工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为2年，2013年10月25日竣工验收合格，最早质保期到期日也是2015年10月24日，兴某公司却在2015年8月就主张了包括质保金在内所有工程款显然是错误，一审对于该部分款项应予以扣除却没有予以扣除。关于超过担保期限问题，我们再次重申一下，工程款付款期限除了质保金之外一共分成三期，分别为2012年12月20日付至50%、2013年12月20日付至80%，竣工验收合格备案并审计结束付至95%，最有争议的就是竣工验收备案并审计结束日期，本案中竣工验收合格备案日期最后期限也是确定的，也就是2013年10月25日加上150天，也就是2014年3月25日，有争议的点就是并审计结束后，因为二期多层根本就没有审计也不需要审计，工程款的数额就已经确定，兴某公司在一审中诉讼请求和一审庭审中关于主张逾期付款违约金计算方法已经明确，最后一期工程款付款日期为2014年8月25日，金额也是确定的，具体金额兴某公司在一审作为证据已经提交法庭，这个日期就应该付工程款的最后期限，数额也已经确定了，审计这个条件在本案中就没有讨论的意义了，因为根本就无需审计，兴某公司就已经由确定的数额要求辉某公司还款，一审法院却认为应该按照2016年11月28日结算作为付款最后期限，并认为按照这个日期起算没有超过保证期限，这就导致了出现了一种很奇怪的现象，2015年8月份起诉的案件，结果从2016年11月28日才开始起算保证期限，那么从2015年8月到2016年11月28日这一年零三个月算作什么，兴某公司已经开始主张年某波承担保证责任长达一年零三个月，一审法院却还认为没有开始保证期限，应该从2016年11月28日开始起算，并判决从该日期次日开始起算逾期违约金，这种逻辑本末倒置的，也是错误的。我们再次强调，在2015年8月兴某公司开始起诉要求年某波承担保证责任的时候，他主张工程款数额是确定的，最后付款期限也是确定的2014年8月25日，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》以及最高院对于云南、山东高院答复中明确表示：同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案虽不是诉讼时效，是保证期限，但是司法实践中已经按照诉讼时效的计算方法来进行类推，即使按照最后一笔付款期限2014年8月25日加上六个月即2015年2月24日也已经到期，兴某2015年8月开始主张，显然已经过期。第四、兴某公司合法占有的辉某公司的房产已经足额偿还所欠债务。兴某公司已经保全的辉某公司166套房产中，有41套是二期多层房产，也就是本案讼争工程，已经被拍卖的4000多万元已经执行到位，这4000多万中，兴某公司就二期多层应该有优先受偿权，但是兴某公司却把所售二期多层房屋拍卖款用于抵偿辉某公司欠其别的工程款，这部分二期多层被兴某公司用于抵偿其他债务的数额应该免除年某波的担保责任，因为该部分二期多层房屋的优先受偿权，兴某公司没有用于偿还二期多层债务。另外目前据上诉人了解还有20套左右没有变卖，我们认为剩余20套房屋按照现在房价已经超过1000万元足以偿还本案所欠兴某公司工程款；关于被兴某公司保全的42号楼，在2015年6月17日兴某公司与辉某公司补充协议中，已经明确辉某公司尚欠二期多层工程款用42号楼抵押给乙方，目前该部分42号楼仍有20多套没有变卖，价值也已到1000多万元，也足以偿还兴某公司债务；2019年4月16日22000平米的以房抵债协议签订后，辉某公司已经偿还了兴某5000多万元，目前尚有150多套房屋没有出售仍然，网签在兴某公司指定的第三人名下，该部分房屋价值9000万元以上。上述三块被兴某公司保全和以房抵债的房屋总价值，远远超过本案所欠而且多层的房屋价值，更何况二期多层被兴某公司保全的房屋具有法定优先受偿权，房屋部分用于偿还其他债务。第五、兴某公司应该先行实现工程款的优先受偿权，在工程款优先受偿权未实现之前，无权要求保证承担保证责任，即使工程款优先受偿权已经过期，由于兴某公司丧失优先权应当免除保证人保证责任。关于工程款优先受偿权，对于已经竣工的，2002年最高院《优先受偿权批复》规定优先受偿权从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算，本案的而且多次竣工日期为2013年10月25日，加上六个月在2014年4月24日到期，兴某公司2015年8月才起诉主张显然已经过期；即使按照一审法院的意见，自发包人应当给付建设工程价款之日计算，也应该是兴某公司在一审所主张的最后一笔工程款付款期限，即2014年8月25日，加上六个月在2015年2月24日到期，一审法院却按照2016年11月28日兴某公司与辉某公司再次结算日期为准来起算工程款优先受偿权是错误的，优先受偿权无论如何不应该在起诉之日后一年多时间才开始起算，2016年11月28日是兴某公司与辉某公司之间就工程款再次协议确定数额，而在2014年8月25日兴某公司对于工程款数额已经确定而且经过监理单位签字同意，这个日期就是最后一笔工程款的付款期限，之后再次协商行为仅仅是对工程款数额做出让步，我们再次强调的是，虽然工程款数额在2014年8月25日数额确定之后，辉某公司与兴某公司再次作出调整，或者说兴某公司做出了让步，将22236.7452万元让步到1816万元，但是不能以做出让步的时间，也就是2016年11月28日作为保证期限以及优先受偿权的起算点，做出让步仅仅是数额而不是时间，而且兴某公司不能与辉某公司直接通过反复签订签订协议的方式来无限期的延长保证期限，这样严重损害了保证人的信赖利益。由于兴某公司怠于行使优先受偿权，导致优先受偿权的丧失，保证人因此应该免除债务。最后，关于担保期限一直是这个案件从2015年打到现在关键点，所以再次表明下上诉人观点。《担保法》第二十条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。债权人与债务人如果随意变更主合同，比如关于付款期限，必须经过保证人同意的，否则保证人将不承担保证责任，试想如果债权人和债务人可以随意签订所谓的补充协议来延长付款期限，而保证人却要因此而延长担保期限，对于保证人来讲是极其不公平，他的利益将会没有任何保障，保证期限将会无休止的延长下去，这对于保证人来说是缺乏期待可能性的。这一点在《担保法司法解释》第三十条中也有明确规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。更何况，本案工程款付款期限并没有变更，否则兴某公司不可能在一审诉讼请求中和庭审工程中以及在提交法庭证据中，明确最后一批工程款起算点为2014年8月25日，一审法院显然是把付款期限和结算数额日期混为一谈，才导致错误判决结果。兴某公司在上诉状中也一再强调，2016年11月28日工程款结算书仅是对涉案工程款造价进行确认，而非是原审法院认定系双方当事人对债权债务关系的最终清算，更不能认定是承包人在结算协议中对结算前的违约金或利息权利予以放弃，兴某公司2016年11月28日仅是对工程款造价再次确认，因为在2014年8月25日已经核算过了并向辉某公司主张，因为辉某公司未付款，才在2015年8月起诉并且数额是确定的，2016年11月28日是在诉讼过程中，原被告双方二次确认工程款价格，更为关键的是违约金或利息仍然按照之前确定的付款时间来起算，即最后一批工程款付款期限为2014年8月25日，这个事实是没有争议的事实，也是保证期限起算点。《中华人民共和国物权法》已失效，现平替为《民法典》《中华人民共和国担保法》已失效，现平替为《民法典》

竣工验收交付，因此工程涉及到第三人挂靠国某公司，挂靠人因承建工程过程中拖欠部分工程款、材料款、人工工资，第三人在外随意以国某公司名义出具欠条，导致国某公司诉讼不断，在2020年5月份之前，国某公司在宿迁的诉讼均以败诉结局，后找到年律师，在年律师律师团接手后，扭转败诉，此后所有国源案件涉及到该工程的案件，三起案件均胜诉，国某公司老总和办公室主任亲切握着年律师的手，表示感激，也遗憾没有早一些认识年律师，否则不可能此前会有大量案件败诉，损失惨重。此次案件非常具有代表性，是挂靠公司的负责人宋某银以国某公司名义对外出具欠条，并落款国某公司中某粮项目部，并且附上了工程相关审批文件，原告以宋某银构成表见代理，要求国某公司承担付款责任，并要求工程甲方中某粮宿迁直属库承担补充责任。年律师敏锐抓住案件关键点，即表见代理的构成要件，发现本案的挂靠关系并非此前判决认定为第三人宋某银个人挂靠，而是一家南通建筑公司挂靠，宋某银仅是该公司的股东，宋某银对外出具欠条有的没有签字，有的仅加盖项目的章，无国某公司的公章，另外所有原告没有尽到善意且无过失的审查义务，没有向国某公司核实过宋某银的身份，也没有与国某公司签订合同，所出具欠条没有要求宋某银加盖国某公司公章，国某公司对此一概不知情，也没有委托宋某银个人对外缔结合同，综上年律师认为，此类案件并不符合表见代理或表见代表的特征，不符合司法解释所规定的建设工程表见代理的相关要件，果断认为宋某银个人所出具欠条应该由其个人承担，国某公司不承担付款责任，最终案件均支持了年律师律师团的意见。年律师律师团针对该案主要观点和意见，获得法院全部支持：第一，宋某银无权代表国某公司缔结合同，更无权以公司名义对外出具欠条。诉状中，原告明知宋某银是没有资质挂靠国某公司，在这种情况下，仍然主张与宋某银建立合同关系，显然并非是善意的，也就是说原告是知道宋某银并不是国某公司的工作人员，而是南通建筑公司股东，宋某银也不是个人挂靠国某公司，国某公司与宋某银个人之间没有任何法律上的关系，无授权、无委托不构成表见代理或表见代表。作为原告主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如授权委托书、公章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中宋某银所打的欠条不具备权利外观，无公章，无授权委托书，原告更是未尽任何善意且无过失的审查义务，工程在2015年6月已经竣工，欠条却在一年半之后2017年2月才出具，完全不符合常理，即使宋某银挂靠国某公司，也不可能在工程结束后一年多时间，还能跟国某公司有任何挂靠关系，而且宋某银手写国某公司项目部，宋某银如果在欠条上随意写一家公司，这家公司就要承担责任，宋某银岂不是轻易就可以把国某公司的资产全部挥霍殆尽，原告起诉逻辑显然是错误的，更何况宋某银既不是国某公司法定代表人也不是经国某公司授权委托的人，甚至都不是国某公司的人员。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法文（2009）40号第13-14条13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合到本案，即使原告真的与宋某银存在建设工程施工关系，那么也应该审查宋某银的身份情况，是否是国某公司人员，是否经过国某公司授权对外缔结合同，是否有权对外出具欠条，出具欠条时候有无盖章相关印章，本案中欠条不光没有国某公司公章，甚至连项目部的公章都没有，根据司法解释第13-14条，原告并不是善意且无过失的，他们没有审核任何内容，没有向国某公司了解核实宋某银的身份和是否经过授权，没有要求宋某银该国某公司印章，就接受宋某银所打欠条，显然不是善意且无过失的，宋某银出具欠条的行为不构成表见代理。第二，欠条上的金额没有任何依据原告与宋某银之间没有建设工程施工合同，关于主张金额问题，不可能宋某银在欠条上写多少被告就要承担多少，本案欠条上载明都是2017年2月10日金额都为15.24万元，我们认为欠条是宋某银随意出具的，没有任何依据，我们也看到了原告所举证的中某储备粮宿迁直属库某河分库维修材料及耗材统计表，宋某银签字确认数额为152402.5元，但是上述统计表上金额仅有73312.5元，原告所提供维修工资表金额79090元，是虚假的，并没有实际发生，统计人、审核人均没有签字，时间是2017年8月5日，不论是形式上没有任何人签字、盖章，还是从制作日期上甚至晚于欠条日期，可以说明这份维修工资单是不真实的，完全是为了凑成借条上的数字，原告单方制作的证据，不能够成为其主张工程款的依据。另外能说明的是，宋某银是在没有仔细审核统计表的情况下，随意签字，否则不可能发现不了，统计表上的金额仅有73312.5元，差距7万多元情况下，就出具一张152402.5元欠条，宋某银没有尽到审核义务，这笔欠条数额也是不真实的，不能够得到支持。原告所举证的这张欠条上，宋某银仅仅在落款处签了自己名字，手写了国某公司中央储备项目部，我们认为很有可能是宋某银欠钱某军个人的钱，是宋某银将其个人债务转嫁给国某公司。宋某银现在对外以国某公司打的欠条已经有几百万之多，后续还将有大量人员会拿着类似欠条到法院起诉，恳请法院能够审查清楚这些欠条是否与滨河粮库工程有关系，是否与国某公司有关系，否则如果让国某公司来承担这些无关的债务，很有可能因为宋某银不负责任的随意打的欠条最终导致国某公司的破产。第三，原告钱某军即便做了部分维修业务，也是与宋某银之间存在承揽关系，与国某公司没有合同关系，我公司不承担责任。第四，中某储某粮已经将工程款95%支付完毕，仅剩余5%工程质量保证金未付，我公司也已经在2016年已将与宋某银将工程款结算、支付完毕。综上，我公司认为国某公司与原告钱某军不存在建设工程施工合同关系，宋某银并非国某公司工作人员，未经我公司授权，也没有权利代表我公司对外缔结合同，原告未尽到起码的审查、注意义务，主观上是并非善意且无过失的，原告主张的数额没有合理的凭证，缺乏相关审核人员签字，大部分金额是由原告随意计算的，没有任何证据证实，所以我公司不应承担责任。江苏省宿迁市宿豫区人民法院民事判决书(2020)苏1311民初2255号原告：钱某军，男，1970年9月18日出生，居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：王律师，江苏宏某律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗某梁,宿迁市宿城区幸某法律服务所法律工作者。被告：宋某银，男，1963年2月11日出生，居民，住江苏省南通市崇川区。被告：江苏国某建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县滨海港镇法定代表人：汤某滋，该公司董事长。委托诉讼代理人：张律师，江苏律某律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨律师，江苏律某律师事务所律师。被告：中某储备粮宿迁直属库有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县沭城镇。法定代表人：李某松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，该公司员工。委托诉讼代理人：陈律师，江苏恒某律师事务所律师。原告钱某军与被告宋某银、江苏国某建设工程有限公司（以下简称国某公司）、中某储备粮宿迁直属库有限公司（以下简称储某粮公司）承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告钱某军及其委托诉讼代理人罗某梁、被告国某公司的委托诉讼代理人张律师、被告储某粮公司的委托诉讼代理人李某、陈律师到庭参加诉讼，被告宋某银经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱某军向本院提出诉讼请求：1.判令被告宋某银支付原告工程款152400元及利息（以152400元为基数，自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止），被告国某公司承担连带清偿责任，被告储某粮公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月13日，被告宋某银借用被告国某公司名义参与招投标后，与被告储某粮公司签订建设工程施工合同，约定被告储某粮公司将新建储备仓项目发包给被告国某公司施工。被告宋某银将项目中装饰、维修等工程分包级原告施工，现涉案工程已竣工并交付使用。2017年2月10日，原告和被告宋某银对未付工程款进行结算，被告宋某银向原告出具欠条。原告多次向被告宋某银主张清偿，均未果。根据法律规定，被告国某公司违法转包工程应承担连带责任，被告储某粮公司应在欠付工程款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请予立案受理。被告宋某银未作答辩。被告国某公司辩称，被宋某银挂靠被告国某公司承建工程，工程位于江苏省宿迁市湖滨新区皂某镇，工程名称为中某储备粮宿迁直属库新建储备仓项目土建及安装工程是。被告国某公司不认可被宋某银出具的相关证据，被告国某公司认为被告宋某银没有欠付原告工程款项，请求驳回原告对被告国某公司的诉讼请求。被告储某粮公司辩称，被告储某粮公司与被告国某公司签订建设工程施工合同，被告国某公司将工程转包给被告宋某银，被告储某粮公司不知情，原告诉称被告宋某银将装饰维修工程分包给其施工，被告储某粮公司更不知情。对于被告宋某银出具给原告的欠条，中某储某粮不知情不予认可。综上，根据法律规定，被告储某粮公司作为发包方只对建设工程的合同相对方或者实际施工人承担相应的法律责任，原告不是案涉工程实际施工人，故被告储某粮公司不应承担付款责任，请求法院驳回原告对被告储某粮公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年9月13日，被告宋某银借用国某公司名义参与招投标，与储某粮公司签订《建设工程施工合同》一份，约定储某粮公司将新建储备仓项目土建及安装工程发包给国某公司施工，工程总价14108131元，竣工验收合格二年后20天内付至结算总价的95%（承包人必须提供完整的工程资料原件，并扣除承包人已领用的甲供材价款和相应的违约金等应扣及预扣款）；4、竣工验收合格二年后20天内付2.5%的保修金，余款在竣工验收合格五年后20天内付清。合同签订后，被告宋某银负责组织施工，工程于2014年10月开工，于2015年6月竣工，工程主体于2016年4月经竣工验收合格，整体工程于2016年12月完成验收。工程完工后，被告宋某银联系原告为其整理施工材料，并将竣工后的部分维修工作交由给原告完成。2017年2月10日，被告宋某银与原告结算并出具一份欠条，载明：“欠条今欠到江苏国某建设工程有限公司项目部钱某军，在中某储备粮宿迁直属库工程装饰、维修等其结算价计壹拾伍万贰仟肆佰元于2017年底结清。江苏国某建设工程有限公司中某储备粮宿迁直属库项目部宋某银2017.2.10”。该欠条所附明细显示维修主材及耗材费用为60312.5元，资料整理归档13000元，人工费79090元，以上费用合计152402.5元。后被告宋某银未按约定付款，原告遂诉至本院。案件审理过程中，原告申请保全，本院于2019年12月9日作出（2019）苏1311诉前调3173号民事裁定，冻结储某粮公司银行存款180000元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告宋某银在工程完工后，将工程中的部分维修工作及施工材料的整理归档工作交由原告完成，双方之间形成的系承揽合同关系。双方间的承揽合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在原告完成相关工作后，被告宋某银向原告出具了欠条，其应按欠条金额向原告履行清偿义务。原告的利息请求，不违反法律规定，本院亦予以支持。关于原告要求被告国某公司承担连带还款责任的请求，本院认为，涉案工程系被告宋某银挂靠被告国某公司承建，原告系宋某银个人联系至涉案工程工作，且被告宋某银向原告出具的欠条，并未加盖国某公司的印章或项目部的印章，其要求被告国某公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告储某粮公司承担责任的请求，本院认为，原告与被告宋某银之间系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，其突破合同相对性要求被告储某粮公司在欠付工程款范围内承担责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宋某银于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告钱某军款152400元及利息（以152400元为基数，自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告钱某军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1674元，由被告宋某银负担；保全费1420元，由原告钱某军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员王某娜二〇二〇年八月五日书记员程某《合同法》已失效，现平替为《民法典》

程公司的浙江省某基地项目污水处理工程，双方签订了书面施工协议。在合同履行过程中，因发包方以及天气等原因，造成工期延误。之后，在工程已完工90%的情况下，发包方单方违约通知解除合同，并拖延结算不予支付工程款。陈某多次向庞某及工程公司索要工程欠款。因索要无果，2022年10月6日上午，陈某纠集并指使其手下工人采用切割机切、电焊机冲等方式将原先其承包施工现场已安装的设备毁坏，后经某县价格认证中心认定被毁坏财物损失共计人民币79219.56元。二、【辩护思路与辩护意见】鉴于浙江省对故意毁坏财物罪“数额巨大”的标准规定为5万元，本案兼具“数额巨大”和“纠集三人以上公然毁坏公私财物，财物损失达到2万元以上”两种情形，依法可判处三年以上七年以下有期徒刑，且不能适用缓刑，犯罪嫌疑人陈某极有可能身陷囹圄。辩护人通过认真听取陈某辩解并仔细梳理分析本案卷宗材料，寻找证据破绽，重点从价格认定结论书以及送达程序着手，申请重新鉴定，希冀推翻鉴定结论，并据此向检察机关提出了如下辩护意见，最终辩护意见获采纳，检察机关对陈某作出了证据不足不起诉的决定。陈某涉嫌故意毁坏财物罪审查起诉阶段辩护意见某县人民检察院：江苏梁溪律师事务所接受陈某本人的委托，指派我担任其侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人，接受委托后辩护人通过庭前阅卷、会见陈某了解情况，现辩护人对起诉书指控陈某犯故意毁坏财物罪，根据事实依照法律发表辩护意见如下：一、价格认定结论书作出程序违法、依据不足，损失认定不客观、不真实，不能准确反映财物毁损数量、程度及金额，依法不应作为定案依据。（一）本案中，公安机关在案发后未对被毁坏的物品进行提取、固定，损害范围无法确定。依据《毁坏财物损失价格认定规则》第六条第四款的规定，认定毁坏财物损失价格，应要求办案机关书面“明确财物毁坏的部位、范围”，办案机关未能明确相关情况的，可不予受理。结合被害人庞某、证人蒋某1的询问笔录，以及书证照片，案涉现场的恢复工程自2022年10月起至2023年1月中旬完工，而案涉被毁物品却在2023年3月6日称重并运走处理，无法排除存在将恢复工程所产生的废品废料计算在被毁物品内的可能性。另，据被害人庞某陈述，其采购的材料总价是137062元，案涉工程已用材料10万元左右，施工所用材料全部被拆除损坏，材料损失为10万元，工程完成一半左右，接管部分完成80%左右，恢复工程所需材料为10万元，如此说来，恢复整个工程需要材料10万元，对应的完工进度应为100%，那么与其所述的被告人拆除毁坏的材料10万元所对应的完工进度只有50%岂不是自相矛盾？辩护人向陈某了解得知，案涉工程全部材料金额约4万元左右，其并没有全部拆除，只拆除了一部分，且拆除的很多材料、零部件等都是可以再次使用的，实际损坏部分的价值非常小。并且，被害人庞某提供的进货清单只能证明其采购了这些材料，并不能证明所采购的材料已全部用于案涉工程或者为案涉工程专项采购，而不是为了其它工程所采购或使用。另外，案涉被损坏物品明细中并没有价格认定明细表中列出的UPVC管、碳钢弯头、不锈钢弯头、碳钢法兰、Y型过滤器（DN40304）等材料，故损害范围与实际不符，明显高估。（二）公安机关对涉案被毁财物的毁损程度未作评估鉴定，无法区分是完全毁坏还是部分毁坏，对认定结论的准确性造成干扰。依据《毁坏财物损失价格认定规则》第四条、第五条的规定：“财物的毁坏程度应由办案机关确定，毁坏程度不明或有争议的，应要求办案机关委托专业技术机构或人员出具质量技术检测报告或专业意见。”虽然被害人庞某和证人王某均陈述案涉被损坏的物品无法修复，但被害人陈述和证人证言无法代表专业机构的意见，现被毁坏的财物不复存在，价格认证中心按照公安机关提供的被毁坏财物被完全毁坏，通过物品毁坏前的价格，折合成新率，扣减毁坏后的残值，得出了本案的价格结论。该价格认证结论据以认定的基础即物品被完全毁坏的事实存疑，对该鉴定意见应不予采信。因被毁坏财物的价值不能确定，故公诉机关指控犯罪嫌疑人陈某犯故意毁坏财物罪的证据不足。（三）价格认证中心出具的《价格认定结论书》认定程序错误，导致认定价格明显畸高，不得作为定案的依据。依据《价格认定行为规范》第十七条、第十八条、《毁坏财物损失价格认定规则》第七条规定，价格认定机构应与办案机关共同对价格认定标的进行实物勘验。本案中，称重照片、称重、取样笔录显示案涉被毁财物于2023年3月6日即已被卡车拖走并作废品处理，价格认证中心没有也不可能进行现场勘验检查及实物查（勘）验，侦查部门的现场勘验不能代替价格认定机构的现场勘验，价格认定结论所依据的检材并不是现场勘查资料，而是根据提出机关（侦查机关）提交的书面材料直接进行了价格认定，没有进行过实物查（勘）验和市场调查，这是错误的。价格认证中心认定的材料价格与公安机关提供的被损坏物品明细表中价格完全一致，价格认定流于形式。正确的做法应该是：价格认证中心进行现场勘验后，得出勘验结果，进而将勘验结果与提出机关提交的材料进行核实，在核实一致的情况下，价格认证中心方可进行价格认定。否则，价格认证机构应中止甚至终止价格认定。鉴于本案属于《价格认定行为规范》第十三条规定的“提出价格认定时，价格认定标的已灭失”的情形，必然导致价格认定结论不客观、不真实，财产损失金额无法准确认定，故不能作为认定本案财产损失的依据。价格认证中心没有鉴定标的数量，价格认定明细表中关于鉴定标的名称、规格型号、与被害人陈述的财物毁损种类不完全一致，亦与犯罪嫌疑人陈述的财物毁损种类不完全一致，无法确定鉴定结论所依据的基础材料的真实性、客观性。价格认证中心对表中载明物品的市场零售价格进行鉴定，却不鉴定损失价格。因此，该结论书存在诸多形式上的瑕疵、程序上的违法以及实质内容上的错误之处，认定的价格不能作为故意毁坏财物的损失价格，依法不应当采信。二、公安机关未将涉案价格认定结论书有效送达犯罪嫌疑人，剥夺了犯罪嫌疑人陈某对价格认定结论书申请复核的权利。（一）公安机关在明知陈某现居住地为四川省遂宁县安居区某污水处理工地的情况下，却不按规定向陈某现居住地送达价格认定结论书，而向陈某户籍地宜兴送达，致使犯罪嫌疑人无法收悉，从而剥夺了陈某的异议权和申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。另外，辩护人经向陈某核实，陈某称未曾收到邮政人员送达文书的电话或短信。鉴定意见通知书上也无陈某的签名。（二）公安机关在侦查阶段直至移送审查起诉当天，自始至终都未曾告知过陈某案涉价格认定结论。《刑事诉讼法》第148条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”依据该条规定，公安机关存在严重工作瑕疵，且不能做出合理解释，本案入罪要件的认定依据不足。故为维护司法公正，不应将涉案的价格认定结论书作为本案的定案依据，依法应予以排除。三、故意毁坏财物罪中犯罪数额的认定应为被毁财物的原有价值与残余价值之差。本案为部分损坏的财物，公安机关未对财物损坏的项目、程度及同一性认定。公安机关虽然对案涉现场进行勘验检查，但其确定损坏财物的具体项目、型号规格及数量与聘请鉴定提交的价格认定标的明细表中载明的损坏财物的具体项目及规格型号存在很大出入，且不能作出合理解释。在对损坏财物提出价格认定之前，公安机关也没有对损坏财物依法提取、封存，防止与恢复工程所产生的残件残料混同，确保其同一性。并且，公安机关也没有对残值及时进行保管及残值鉴定，而是在委托价格认定前将其当作废品回收处理，导致损坏财物的残值无法准确认定。四、本案现有证据不能证明案涉工程维修费用为30000元。被害人庞某和证人蒋某1二人口述维修费用达30000元，但并未提交工钱支付凭证及工钱450元/天的相关证据，以及维修所需工时的合理性等客观证据佐证。案涉《书证照片》中载明的工人实际提供劳务的日期截止至2022年11月27日，工钱按450元/天计算，工资总额为120700元，而证人蒋某1却又在2023年11月2日的询问笔录中称现场恢复工程于2023年1月中旬完工，工钱也是120700元。那么，请问，2022年11月27日至2023年1月中旬的恢复工程都不要工钱了吗？再说，工时及工资结算应据实记录，也没有往前倒算的惯例。另外，拒陈某供述，现场修理也仅需两名工人三天即可完工，墙面修复工作是正常施工不可避免的事情，而且也是发包方工程公司分内的事情，并非是陈某应该做的事情，也就根本不存在产生墙面维修费用的问题。五、故意毁坏财物罪侵犯的客体是公私财物所有权，本案不属于此种情形。发包方工程公司发函通知解除合同，但因其违约在先，故不享有法定解除权，也不享有约定解除权，陈某亦曾明确表示在工程款结清前合同不解除。在工程施工中，工程公司未按约支付进度款，在通知解除合同之后，亦不主动与陈某进行结算，反倒是对陈某索要工程款不作任何回复，陈某万般无奈的情况下只好让工人先撤场，故案涉工程并未移交给工程公司，工程公司还未取得工程所有权，陈某的拆除行为只能归为民事纠纷范畴，不应追究其刑事责任。六、本案系工程款纠纷引发，被害人庞某对本案的发生具有一定过错。被害人庞某挂靠在工程公司，以工程公司名义与环保公司签订案涉施工协议，陈某系环保公司法定代表人。在合同履行过程中，因工程公司提供的图纸及设计错误、机器设备供应不及时、无人员和技术支持，以及天气、停电等多重原因，给工程施工带来极大不便和困难，陈某多次向庞某沟通反馈问题但都未得到妥善解决，这是造成施工延误的主要原因。因为上述问题，导致施工进度缓慢，人工成本增加，而约定的工程款却是固定的，甚至会亏钱，陈某曾多次向庞某表达“卸车”，也就是叫庞某重新找人施工，但庞某说自己已经换了两批人，故仍然坚持让其继续施工。于是，陈某只能硬着头皮、带着工人承受着巨大的施工阻力一边赶工，一边排除万难艰难施工。但工程公司却兔死狗烹、卸磨杀驴，于2022年9月29日发函单方解除合同，此时工程已完工90%，只剩下现场的一些收尾工作。陈某便提出进行工程款结算和支付均未得到答复，陈某索要工程款无果，而且因为施工阻力问题，还额外搭进去各种生活费和交通费，其作为一名包工头，面对工程公司处于明显的劣势，又加上自身法律意识淡薄，才一时糊涂犯下错误。（补充说明一下：案涉施工协议实际签署日期是2022年8月12日，庞某是以扫描件形式通过微信发给陈某的，庞某单方变更了协议的付款条款，而此时陈某已经带领工人进场施工17天，想撤出施工已不可能了，只能被动接受变更后的协议。）陈某的本意只是想要回工程款，既然工程款要不回来了，那么自己干的活恢复原状也理所应当，其主观上并无故意毁坏财物的恶意。庞某在陈某已完成涉案工程90%的情况下，庞某违约解除合同并拖欠陈某工程款，陈某多次索要无果，是导致本案犯罪行为发生的一个主要因素。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，认定被告人有罪，必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，且具有明显的社会危害性，而“证据确实、充分”至少应同时满足以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。因此，结合全案事实和现有证据，无法证明被毁坏财物的数额，且案发现场已经恢复，重新启动鉴定程序已不具备可能性，亦根据刑事诉讼法存疑时有利于被告人的原则，应作出有利于被告人的推定，故公诉机关指控陈某犯故意毁坏财物罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，恳请依法对陈某作出不起诉决定。辩护人：张玉律师2023年11月30日陈某涉嫌故意毁坏财物罪退回补充侦查后补充辩护意见某县人民检察院：依据刑诉法的有关规定，我作为犯罪嫌疑人陈某的辩护人参与本案诉讼。通过庭前阅卷、会见犯罪嫌疑人了解情况，现辩护人对起诉意见书指控陈某犯故意毁坏财物罪，现发表补充辩护意见如下：一、公安机关未将案涉价格认定结论书有效送达犯罪嫌疑人，剥夺了犯罪嫌疑人对价格认定结论书申请复核的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释、《最高人民法院关于进一步加强民事送达的若干意见》等规定制定的送达地址确认书制度仅在民事诉讼中适用，公安机关不能据此认定其已依法履行送达和告知的义务。故该价格认定结论书不应作为本案的定案依据，依法应予以排除，辩护人也已向贵院提出了重新鉴定的申请。二、公安机关提供的茹某、杨某、袁某三人的证人证言缺乏公信力，不具有客观证明效力，无法代表专业鉴定机构的意见，犯罪嫌疑人陈某在讯问中仅是对价格认定明细表中的材料单价进行了确认，并非是对被毁坏财物金额的确认，财物毁损数量、程度及金额尚不能准确认定，也不代表陈某对鉴定价格无异议。三、本案现有证据不能证明案涉工程修复费用为30000元。仅有被害人庞某和证人蒋某1、蒋某2的证言，没有修复费用支付凭证、施工合同等书面证据材料，难以确定案涉工程修复所需的合理费用和实际发生金额。被毁坏现场后续修复费用须经专业鉴定机构的鉴定才能最终认定，仅凭被害人和证人的一面之词随意认定，有歪曲事实之嫌！综上，结合全案事实和现有证据，无法证明被毁坏财物的数额，未达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，应根据存疑原则作出有利于犯罪嫌疑人的推定，故恳请贵院对公诉机关在事实认定和证据问题上给予充分重视和关注，准确认定事实，维护犯罪嫌疑人的合法利益，维护法律的公正！辩护人：张律师2024年1月30日

件上千件，始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情简介：2018年11月，XX公司联系吕XX邀请吕XX加入了商务微信群，说可以帮助吕XX挽回股票的损失，，并在上面发布一些股票成功解套的案例，多次给吕XX推荐其股票转亏为赢计划，在他们的指导下吕XX加入了他们的计划；XX公司为吕XX开具了交易账户，开始吕XX以为也是买卖股票，因为其宣传其有专门的研究团队能够抓住好的股票，一次能够涨5-6个点，也有涨停板的股票。但是XX公司却带领吕XX进行场外期权交易，后来才告知吕XX其指导吕XX买的是商品期权，但说这些产品投资风险低、行权后可以有20-50%的收益，而且吕XX登录XX公司的网站及APP，上面也是宣称100万变120万、150万变200万等。吕XX在XX公司的指导下共投入人民币176万元进行交易，全部资金进入XX公司银行账户，吕XX期间还赚了309260元，但XX公司又马上指导吕XX进行交易，吕XX在上述网站交易的期权商品包括铁矿石、焦煤、动力煤、沪镍、沪锌1901、白糖、原油等，但最终吕XX投入在短短的一个多月几乎全部亏损，仅剩0.29元！办案经过：吕XX通过网络咨询了很多律师，律师在看了他与平台签订的《投资合同》后，均认为仲裁平台没有胜诉的可能，万般无奈，吕XX找到赵律师进行付费咨询，赵律师深入研究的平台网站的内容、《投资合同》、交易产品类型及他们的微信聊天记录，最终判断吕XX有胜诉的可能，为此，赵律师接受委托，开始研究索赔策略，起草谈判索赔提纲，多次联系平台法务经理进行索赔谈判，经过数轮沟通，双方达成和解，为此赵律师有飞往成都，与该公司签订《和解赔偿协议》，后督促该公司及时付款，该公司仅按约定支付部分赔偿款后就不再支付，而且公司人去楼空，为此，赵律师又前往成都仲裁委立案仲裁，经仲裁委的两次开庭，仲裁委支持了吕XX的大部分请求，后经赵律师向成都中级人民法院申请执行，吕XX的案款不到一个月就执行到位，执行效率太高了。

订服装加工合同。B与D签订服装买卖合同。由于A面料供货延期，导致C来不及加工生产，最终导B的成衣延期出货。按照B与D签订服装买卖合同的约定，B被索赔了17000元。由于A和B对索赔款存在争议，最终成诉。判决结果：法院支持我方的实际损失，但考虑市场经济形式不好，所以没有支持违约金。办案过程：律师接受委托后，研究双方签订的合同内容和双方的微信聊天记录，发现双方没有按照合同内容实际履行，但是A在微信聊天中，从答应的5月20日发货，一直推到6月11日，从而延误B生产进度，故构成了违约。律师观点：订立后的合同，双方要按照合同约定履行。如果不愿履行，可以通过增加补充协议进行变更。

江省鹤岗市工农区二十八委新世纪广场西XX

劳动关系的第一要素：主体资格：具有资质的用人单位和一个符合劳动法标准的劳动者之间。拥有主体资格的用人单位是指社会中组织生产经营的，登记在案的被允许招用劳动力的社会组织。劳动者的主体资格从十六周岁开始，到法定退休年龄结束。2.劳动关系的第二要素：规章制度管理，劳动报酬和从属性质。任何可以证明劳动者的确在人身上从属于用人单位的证据都可以证明人身从属性。例如，上下班时间的打卡记录能证明劳动者受到用人单位的工时制度管理；工牌、工装能够证明劳动者受到用人单位的着装要求管理；绩效考核能够证明完成劳动内容等等。劳动报酬是证明劳动者对用人单位具有经济上的从属性的证据。如果能够证明是公司或者公司人员按月按量向劳动者发放工资，或者如果公司用在线平台转账时标注了“工资”的字样，那么这些记录都可以作为劳动关系的有力证据。3.劳动关系的第三要素：用人单位业务的组成部分一般而言，如果劳动者可以证明自己的劳动确是用人单位安排的劳动，且在劳动关系的履行过程中没有第三方的介入，那么不难证明劳动者的劳动的确是该用人单位的业务的组成部分，所以证明这第三要素的证据和证明第二要素的证据其实并无太大差别。

格说来，它对于弥补处罚漏洞，实现刑法的惩罚功能有其积极作用。但此罪外延过于宽泛，适用过于模糊，在一定程度上背离了刑法的人权保障机能，故而一直受到学界诟病。寻衅滋事罪来源于1979年刑法中的流氓罪。为了解决流氓罪过度模糊的问题，1997年刑法将流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。1997年刑法第二百九十三条规定了寻衅滋事罪：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”寻衅滋事的这四种罪状基本源于1984年两高有关流氓罪的司法解释。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，与刑法明文规定的三大基本原则存在严重的冲突，笔者认为，确有修正之必要。一、无法满足罪刑法定原则要求的明确性我国刑法第三条规定了罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则旨在提供安定性的法律，以约束刑罚权的恣意性；避免权力过于任性，以至于民众无所适从而惶惶不可终日。寻衅滋事罪是一个典型的口袋罪，其最大的问题就是模糊性，与罪刑法定所要求的明确性原则存在巨大的冲突。比如学生在操场追逐打闹，这是否属于“追逐、拦截、辱骂”，从而构成犯罪，这并不是说笑。模糊性法律往往会让我们自认为的娱乐也成为黑色幽默。2013年最高司法机关通过《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事刑事解释》），从主观和客观两个方面对此罪的适用进行了一定的限缩。在主观上，《寻衅滋事刑事解释》规定认定寻衅滋事必须出于“寻衅”动机，也即无事生非和借故生非。其中无事生非属于事出无因，行为人为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等。比如为了取乐，见到小孩将其随意推倒；或者看到睡觉的乞丐，在其身上小便，基于这种动机寻衅滋事认定为犯罪，在司法实践中没有太大争议。比较复杂的是借故生非，借故生非属于事出有因，小题大做。但是何谓“小题”，何谓“大做”，这是一个见仁见智的问题。虽然《寻衅滋事刑事解释》规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”但是，司法实践中有大量索债型案件，债权人多次索要债务未果，对被害人拳打脚踢，往往也被认定为借故生非。又如，邻居家的小孩连续数月凌晨练琴，张三多次敲门阻止无果，遂在邻居家门口泼粪，这是小题大做，还是小题小做，张三对矛盾激化是否负主要责任，这都不好判断。《寻衅滋事刑事解释》规定了出罪事由：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但在很多维权案件中，这个出罪事由很少适用。理由主要是司法解释规定的是“一般不认定”，既然有一般，那就有特殊。至于“一般”和“特殊”的区分标准，自然由司法机关说了算。另外，出罪事由还有但书条款——经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。张三老公出轨，张三在网上发了一个贴，“感谢某某女士为我先生免费提供生理服务”。有关部门删帖之后张三又改图重新发布，这可以出罪，还是属于不能出罪的但书，也是公说公有理，婆说婆有理。在客观上，《寻衅滋事刑事解释》对随意殴打、追逐拦截、强拿硬要、起哄闹事这四种寻衅滋事行为都进行了列举式的规定。比如随意殴打型寻衅滋事包括七种类型：（1）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（2）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3）多次随意殴打他人的；（4）持凶器随意殴打他人的；（5）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（7）其他情节恶劣的情形。除了第一、二类要求有明确的结果要素，其他类型都并不要求伤害结果。换言之，只要打人，即便没有达到轻微伤的结果，也可能构成寻衅滋事罪。比如男女朋友在商城吵架，男生怒扇女生耳光，引起多人围观，甚至被人拍下视频发到网上，舆情汹涌，男生似乎就构成寻衅滋事罪。然而，许多类似的行为往往只属于治安管理处罚中的行政不法行为。罪与非罪的界限，往往取决于办案人员的一念之间。又如多次随意殴打，无论是追逐拦截，还是强拿硬要，都有多次犯的情节。如何理解“多次”，司法实践也存在较大争议。2019年两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条第2款的规定：“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”何谓不同类别？不少司法机关认为，只要有一次随意殴打型的行为、一次任意毁损型的行为、一次追逐拦截辱骂型的行为，也可以合并为“多次随意殴打”。比如张三周一在学校门口打了一个同学一记耳光，周二砸坏了小贩一个西瓜，周三骂王五是狐狸精，这似乎就符合寻衅滋事罪的入罪标准，可以判处五年以下有期徒刑。这种理解违背了罪刑法定的禁止类推原理。无论如何，强拿硬要或追逐拦截都不能解释为殴打。因此，所谓“既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为”，必须理解为同款下的不同类别。也即在强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物型的寻衅滋事罪认定中，满足“多次”的条件可以是一次强拿硬要、一次毁损和一次占用累计计算，而绝不是一次强拿硬要、一次随意殴打、一次追逐拦截就可以认定为“多次强拿硬要”。司法解释的本质是对刑法规范的解释，是一种语义阐明而非创造新规，否则就是罪刑法定严格禁止的类推解释。另外，《寻衅滋事刑事解释》对于各种寻衅滋事行为还保留了兜底条款——其他情节严重的情形，这个情形如何评价，也缺乏明确的尺度。总之，寻衅滋事罪的模糊性很难满足罪刑法定原则的期待。二、无法满足刑法面前人人平等原则要求的公平性我国刑法第四条规定了刑法面前人人平等原则，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等原则反对特权，也反对歧视。寻衅滋事罪与非罪，犯罪与违法的界限非常模糊，不可避免导致司法机关工作人员根据自身偏好进行选择性执法。在某种意义上，它赋予了执法机关任意解释“寻衅滋事”的权力。同样的行为，有的地方可能认定为寻衅滋事罪，有的地方可能认定为进行治安处罚的寻衅滋事违法行为，还有的地方可能既不认定犯罪，也不认为违法。《寻衅滋事刑事解释》规定：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的，这可以构成寻衅滋事罪。同时，《治安管理处罚法》也规定寻衅滋事的行政不法行为，可以处不高于15天的行政拘留。那么，哪些属于寻衅滋事犯罪？哪些属于寻衅滋事违法？界限非常模糊。前段时间，沸沸扬扬的网暴事件，在网上多次污言秽语，似乎既可以评价为寻衅滋事罪，也可以评价为寻衅滋事违法行为，当然更多的情况是既不论以犯罪，也不认定违法。不少论以寻衅滋事罪的人都无法接受判决，理由是和我有一样行为的人为什么不抓，为什么偏偏是我？对被选择人而言，选择性执法是歧视；对未被选择人而言，则是特权。选与不选，法律并无明确标准。有人将寻衅滋事比作司法松紧带，紧一点就是犯罪，松一点就是治安处罚，再松一点什么都不是。模糊性条款所导致的选择性执法会让司法活动成为了开盲盒，一切都取决于命运的诡谲之箭，这严重违反了刑法面前人人平等原则所倡导的公平性。三、无法满足罪刑相当原则要求的公正性刑法第五条规定了罪刑相当原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”重罪重刑、轻罪轻刑不仅是罪刑相当原则的要求，也是民众最朴素的道德情感。但是，因为寻衅滋事罪的兜底性，经常导致重罪轻判，轻罪重判，当轻罪定不了，就可以重罪兜底。比如，刑法第二百七十五条规定了故意毁坏财物罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金……”根据司法解释的规定，造成公私财物损失五千元以上的构成此罪。某地有一个小伙子，喜欢街头涂鸦，被控故意毁坏财物罪，检察机关提供的鉴定结果认为造成财物损失5400块钱，故以故意毁坏财物罪起诉。律师非常敬业，申请重新鉴定，鉴定结果是4700块，没有达到5000元的立案标准，法院最后以寻衅滋事罪定罪量刑。理由是根据《寻衅滋事刑事解释》规定，强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，就构成寻衅滋事罪。故意毁坏财物罪是基本刑是三年以下，但寻衅滋事罪的基本刑却是五年以下。按照这种逻辑，如果毁坏五千元以上的财物，构成较轻的故意毁坏财物罪，但是如果没有达到五千元，却构成更重的寻衅滋事罪。又如，为了索取赌债、高利贷等不法债务，使用暴力、恐吓、滋扰手段，这经常被认定为寻衅滋事罪。2018年两高两部《办理黑恶势力案件意见》规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”然而，《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”因此，如果采取剥夺人身自由的拘禁方式，索取赌债，同时具有殴打、侮辱情节，这只能评价为非法拘禁罪，最高只能处三年有期徒刑。但如果行为人比较心软，没有采取剥夺人身自由的非法拘禁方式，只是单纯采取扇耳光、辱骂等暴力或软暴力方式索要赌债，却可能构成更重的寻衅滋事罪，最高可处五年有期徒刑。这显然抵触民众最朴素的道德直觉，缺乏起码的公正。值得肯定的是，立法机关最近几次对刑法的修正都试图纠正寻衅滋事罪的模糊性问题，开始限缩此罪的适用。2015年《刑法修正案（九）》规定了编造、故意传播虚假信息罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在网络上编造这四种谣言，情节严重，之前大多按照寻衅滋事罪论处，但现在为更明确的编造、故意传播虚假信息罪取而代之，刑罚也更为轻缓。又如2021年《刑法修正案（十一）》规定的催收非法债务罪，“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）使用暴力、胁迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”相当比例索要高利贷的非法催收行为都不再论以模糊的寻衅滋事罪，而是以更轻的催收非法债务罪论处。寻衅滋事罪是一种非常好用的罪名，它可以用来填补法律漏洞，刑不可知，则威不可测。但是好用不代表没有副作用，刑法是最严厉的部门法，打击不足总比打击过度要强，尤其当它存在巨大的滥用风险时。科学的精神不仅在于证实，更要接受证伪。无论寻衅滋事罪的立法设计能够实现多少积极目标，但只要无法满足刑法基本原则的要求，那么它就有修正的必要。刑罚只是一种必要的恶，它所制造的恶不能大于它所防止的恶。是药三分毒，是刑三分恶。如果一种药的副作用太大，那么就应该慎用甚至禁用。同理，对于一种副作用过大的罪名，也应该适时调整，满足民众对公平和正义的期待。

的“其他负有保密义务的人员”究竟包括哪些劳动者？案例一：冷菜工离职后继续拌黄瓜，被原公司起诉索赔刘某原是某餐饮公司的一名冷菜厨师，他与公司签订了《保密及竞业禁止协议》，约定其负有保密义务和竞业限制义务，在职期间接触的技术信息如烹调方法、配方、技术诀窍等及其他方面的秘密，仅用于完成餐饮分配的工作任务。协议还约定，刘某受雇期间不得组织参与任何与餐饮公司相竞争或相似的业务，在劳动合同终止后2年内，不得直接或间接参与、进行或牵涉进任何与餐饮公司业务相竞争或相似的业务。刘某若不履行协议所规定的保密义务，所取得的利益归餐饮公司所有，且应支付违约金5000-10000元。2022年5月，刘某从餐饮公司离职，后来先后入职两家酒店从事配菜及冷菜厨师工作。2023年4月，餐饮公司提起诉讼，请求法院判令刘某支付违约金1万元并赔偿损失9.1万余元，但在刘某离职后，餐饮公司并未向其支付过竞业限制经济补偿。法院经审理认为，虽然刘某与餐饮公司签订了竞业限制协议，但其仅是公司的一名普通冷菜厨师，从事拌黄瓜、水煮毛豆等常规冷菜的制作，并不会接触和掌握公司的商业秘密。因此，法院认定餐饮公司与刘某签订的竞业限制协议应属无效，对公司主张刘某违反竞业限制协议，要求其支付违约金并赔偿损失的主张不予支持，判决驳回餐饮公司的诉讼请求。案例二：宽带安装工被起诉，二审改判竞业限制协议无效近年来，竞业协议不对等甚至被滥用的情况屡屡出现，一线员工被要求签订竞业禁止协议并不鲜见。上海某法院审理了一起涉及宽带安装工的竞业限制纠纷案件，最终二审改判其与公司签订的竞业限制协议无效。2020年9月，赵某入职于某公司，在职期间一直从事家庭宽带装运维工作，担任组长职务。2021年12月，公司要求赵某等一批一线员工与公司签署雇员保密协议及附件协议，在附件协议中约定了竞业限制的期限、范围、补偿金以及违约金等相关内容。次月，赵某提交离职申请，后入职另一家公司从事相同工作。原公司认为赵某违反了双方签订的竞业限制协议，申请劳动仲裁，要求赵某支付竞业限制违约金15万余元并继续履行竞业限制义务，劳动仲裁裁决支持了原公司的仲裁请求。赵某提起诉讼，一审法院认为其有违竞业限制约定，酌定支付竞业限制违约金2万元。赵某和公司对此不服，均提起上诉。二审认为，本案主要争议焦点在于赵某是否为竞业限制义务适格主体，而原公司的举证尚不足以证明赵某是“其他负有保密义务的人员”。原公司实际是将竞业限制协议扩大适用于普通劳动者，违反了法律的强制性规定。据此，上海某法院二审改判该竞业限制协议无效，赵某无需支付竞业限制违约金。律师提醒：在审查竞业限制的适用主体时，首先要分析该主体“接触信息的可能性”，只有有机会接触用人单位保密信息的劳动者才具备约定竞业限制的前提；其次要分析劳动者“利用信息的可能性”，如果劳动者虽有机会接触保密信息，但并非相关领域专业人员，了解信息未构成重新择业的便利条件，重新择业后利用信息的可能性也不大，则通过签订保密协议就足以保护相关信息。“实践中，用人单位常以‘其他负有保密义务的人员’作为主张竞业限制赔偿的依据，以致滥用竞业限制条款。”因竞业限制协议对劳动者的生存权和就业权构成极大限制，故应对有关约定的适用范围进行严格限定。律师称除了对不涉及保密岗位的劳动者设定竞业限制义务，不当扩大了竞业限制义务人的范围，在实践中，用人单位还存在其他一些侵害劳动权益的情形。其中，常见的问题有设置天价违约金，与支付给劳动者的竞业限制补偿极不对等；在劳动者在职期间拆分其工资结构，将部分工资作为竞业限制补偿发放，规避劳动者离职后支付经济补偿义务等，劳动者在与单位签订相关协议时应当注意这些问题。

赔偿相关数据的通知各交警支队，县、市交警

求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担

年人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入