张**走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪程爱义、郝**犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

河北省石家庄市井陉矿区人民法院审理石家庄市井陉矿区人民检察院指控被告人张*犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人程*、郝*犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月30日作出（2015）矿刑初字第14号刑事判决。原审被告人程*、郝*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年9月7日，被告人张*、程*、郝*在井陉县支沙口村张*家中商议，由程*、郝*为张*购买甲基苯丙胺。次日，张*交付程*3000元，程*从中抽取100元后交付郝*，郝*从山西省阳泉市购回甲基苯丙胺约20克交付张*，并与程*一起在张*家中免费吸食。9月9日，被告人张*在其家中出售给王*甲基苯丙胺约5克，得款1500元。

2014年9月7日至12日期间，被告人张*提供场所，容留程*、郝*、刘*、史*等人在其家中多次吸食甲基苯丙胺。2014年9月12日晚，公安机关在张*家中将张*、程*、刘*、史*抓获，并当场查获吸食毒品的工具一套及白色晶体1.7克。经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。经检测，三被告人及刘*、史*尿检均呈阳性。

另查明，被告人郝*2002年7月29日因犯盗窃罪被山西省阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2008年12月29日因犯故意伤害罪被山西省阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑四年，2011年7月6日刑满释放。

上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：

1、被告人张*的供述，证实2014年9月7日，其朋友“小孩”同一个姓郝*的年轻人到其家中，应其要求带着2克冰毒，三人在其家中吸食后，其让他们两人从山西买回一些冰毒，他们答应了。第二天，其给了“小孩”3000元钱，姓郝*的年轻人拿着钱回了一趟山西，当天回来给了其20克冰毒。9月9、10日左右，其将买回的冰毒以每克300元左右的价格卖给王*4、5克，王*给了其1500元。9月8日至12日这几天，其在家中吸食五次，在其家中一起吸食的还有山西的那两个人、刘*、史*，其中，“小孩”吸食五次，姓郝*的吸食两次，刘*、史*各吸食一次。

2、被告人程*的供述，证实9月6、7日，其和郝*应张*要求带了2、3克冰毒到张*家中，张*试了试冰毒，便和其二人说：“你们上面（阳泉）冰便宜，给我弄下来点”。第二天，张*给了其3000元，其抽取100元后把2900元给了郝*，郝*拿上钱回了阳泉，当天买了近20克冰毒回来。其帮张*买冰毒后，可以免费一起吸食，买冰毒挣的差价其和郝*作路费花销用了。买回的冰毒其吸食了四、五次，郝*也吸食一次，还有一个叫“芳芳”的女孩吸食一次，一个叫“二什么”的胖子一起吸食一次。

3、被告人郝*的供述，证实2014年农历八月十四，程*小孩叫其一起到井陉县支沙口村张*家，张*和程*小孩说能不能买点冰玩玩，其说能买下。后程*小孩就跟其说让其到山西买点冰毒，并给其2900元，第二天其拿上钱回了山西阳泉，给一个叫“娟*”的女孩打电话，其给了“娟*”2400元，“娟*”给了其两小袋冰毒，其拿上冰毒就打车回到张*家里，三人就一起开始玩冰了。其帮张*买冰毒后，可以免费一起吸食冰毒。

4、证人王*的证言，证实2014年9月4日左右，其与张*商量好按300元一克的价格，张*帮其找点“冰”。过了两、三天，张*给其打电话说有“冰”了，其带了1500元到张*家中，张*给了其5克“冰”，后其吸食约2克冰毒。

5、证人刘*的证言，证实2014年9月9日晚，其应邀到张*家中，张*拿出冰毒和自制的冰壶问其吸不吸，后其就吸了，有一名山西男子也过来一起吸食。

6、证人史*的证言，证实2014年9月12日晚，张*叫其到家中，到了以后见有一个女的和一个山西男子也在，张*拿了毒品吸食，并让其尝尝，其好奇就尝了两口，后那个山西男子也过来和张*一起吸食，他们吸了一会儿公安机关就来了。

7、检查笔录、扣押物品清单、侦查实验笔录各一份，证实公安机关于2014年9月12日22时30分在被告人张*的住所检查出吸食毒品所用锡纸一卷、冰壶一套及疑似甲基苯丙胺的白色晶体若干并当场扣押，经称重，该白色晶体重量共计1.7克。

8、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴化字（2014）158号检验报告，证实在被告人张*查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。

9、查获的冰壶、甲基苯丙胺照片及被告人张*、程*指认照片。

10、辨认笔录十份，分别为张*对程*、郝*的辨认；程*对张*、史*、刘*的辨认；郝*对程*的辨认；史*对程*、刘*的辨认及刘*对程*、史*的辨认。

11、石家庄市公安局井陉矿区分局现场检测报告书五份，证实被告人张*、程*、郝*及史*、刘*尿检均呈阳性。

12、被告人张*吸毒人员管控详细信息，证实被告人张*的吸毒情况。

13、石家庄市公安局井陉矿区分局刑事警察大队出具的抓获经过一份，证实2014年9月12日，被告人张*、程*在张*家中吸食毒品时被查获，次日被刑事拘留。

14、阳泉市公安局郊区分局刑警大队出具的抓获经过一份，证实被告人郝*于2014年9月25日13时许*在阳泉市郊区河底镇河底村被抓获。

15、阳泉市郊区看守所出具的证明一份，证实被告人郝*于2014年9月25日被临时羁押于阳泉市郊区看守所，次日被石家庄市公安局井陉矿区分局转出所。

16、山西省阳泉市郊区人民法院（2002）郊刑初字第49号刑事判决书及（2008）阳郊刑初字第54号刑事判决书，证实被告人郝*于2002年7月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，于2008年12月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年。

17、（2011）太二监释通字第216号刑满释放人员通知书，证实被告人郝*于2011年7月6日刑满释放。

18、三被告人的户籍证明。

一审法院认为

原审法院认为，被告人程*、郝*明知是毒品，而有偿为被告人张*购买甲基苯丙胺约20克，后二人免费吸食，从中获利；被告人张*明知是毒品而购买后向他人有偿出售甲基苯丙胺约5克，被告人程*、郝*、张*的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，对社会造成严重危害，被告人程*、郝*、张*均已构成贩卖毒品罪。被告人张*明知容留他人吸食毒品系危害社会的行为而为吸毒者提供场所，其行为侵犯了社会的正常管理秩序和人们的身体健康，已构成容留他人吸毒罪。辩护人关于被告人张*贩卖毒品数量不清的辩护意见，根据在案证据，被告人张*的供述与证人王*的证言之间能够相互印证一致，足以证实贩卖毒品的数量，故对该辩护意见不予采纳。被告人郝*关于其购买毒品数量的辩解意见，该贩卖毒品的数量，有被告人张*、程*的供述、证人王*的证言及检查笔录、扣押物品清单、侦查实验笔录等证据相互印证一致，足以认定，对其辩解意见，不予采纳；被告人郝*关于其购买毒品系仅用于吸食、没有营利的辩解意见，首先，以营利为目的不是贩卖毒品罪的主观必要构成要件；其次，本案中，被告人郝*、程*为被告人张*购买毒品，被告人张*支付价款，且供被告人郝*、程*免费吸食，被告人郝*、程*均从中获利，被告人郝*、程*与被告人张*之间交付毒品的行为系有偿转让，非无偿赠与，不属于《最*法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）规定的“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的情形，系贩卖毒品行为，故对被告人郝*的辩解意见，不予采纳。被告人郝*在有期徒刑的刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张*在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十五条、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人郝*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；二、被告人程*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六千元；三、被告人张*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。

二审请求情况

被告人程*、郝*均不服原判，向本院提起上诉。

程*上诉称：原判认定程*构成贩卖毒品罪，证据不足；原判认定程*、郝*贩卖毒品约20克的数量证据不足；如果本案构成犯罪，上诉人应属从犯，请求从轻处罚。

郝*上诉称：郝*帮朋友代购仅用于吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪；原判认定郝*购卖冰毒约20克的数量证据不足，购买毒品中已被吸食的部分不应当计入在内。一审量刑过重，请求从轻判决。

本院查明

经审理查明，原判认定原审被告人张*贩卖毒品、容留他人吸毒、原审被告人程*、郝*贩卖毒品的犯罪，事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的被告人供述、证人证言、检查笔录、扣押物品清单、侦查实验笔录、物证检验报告、查获的冰壶、甲基苯丙胺照片、被告人指认照片、辨认笔录、现场检测报告书、被告人张*吸毒人员管控详细信息、抓获经过、阳泉市郊区看守所出具的证明、刑事判决书、刑满释放人员通知书、三被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）程*、郝*明知是毒品，而有偿为原审被告人张*购买甲基苯丙胺约20克，后二人免费吸食，从中获利；原审被告人张*明知是毒品而购买后向他人有偿出售甲基苯丙胺约5克，程*、郝*、张*的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，对社会造成严重危害，均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张*明知容留他人吸食毒品系危害社会的行为而为吸毒者提供场所，其行为侵犯了社会的正常管理秩序和人们的身体健康，已构成容留他人吸毒罪。程*、郝*为张*购买毒品，张*支付价款且供郝*、程*免费吸食，程*从购毒品款中抽取100元，程*、郝*均从中获得利益，程*、郝*与张*之间交付毒品的行为系有偿转让的贩卖毒品行为，不属于《最*法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）规定的“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的情形，故程*、郝*上诉称不构成贩卖毒品罪，与本案查明事实不符，本院不予认定。关于程*、郝*贩卖毒品的数量，有张*、程*的供述、证人王*的证言、检查笔录、扣押物品清单、侦查实验笔录等证据相互印证，可以认定为约20克；郝*称其从阳泉购得的毒品仅为8、9克，没有相关证据印证，故本院对程*、郝*关于原判认定贩卖毒品数量事实不清的上诉理由，不予采信。程*积极参与贩卖毒品的共同犯罪，并非仅起次要和辅助作用，故其上诉称其系从犯，理据不足，本院不予认定。郝*因贩卖给张*毒品而免费吸食张*的毒品，其吸食的毒品在其贩卖的数量中，故其上诉称吸食的部分不应计入犯罪数额，理据不足，本院不予认定。郝*在有期徒刑的刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。张*在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原判量刑在法定幅度之内，并无不当，二上诉人称原判量刑过重，理据不足，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程*序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月三十日