茶陵县人民检察院以茶检公刑诉（2011）198号起诉书指控被告人xxx、xxx犯玩忽职守罪

审理经过

茶陵县人民检察院以茶检公刑诉（2011）198号起诉书指控被告人xxx、xxx犯玩忽职守罪，于2011年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月24日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派检察员xxx出庭支持公诉，被告人xxx及其辩护人xxx、被告人xxx及其辩护人xxx等到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

茶陵县人民检察院指控：2005年茶陵县五星大酒店（系独资企业，法人代表：xxx）通过出让方式获得下东乡头铺村二组一宗面积为6388.25平方米的国有土地进行扩建。该宗土地出让时享受招商引资优惠条件，茶陵县国土资源局依照建设占地按25%的基准地价，空地按10%的基准地价共收取土地出让金及相关费用60.228万元。xxx先后三次申请变更规划设计，后于2005年10月24日获得茶陵县规划局对五星大酒店扩建项目的最终规划设计图（容积率为2.1，建筑密度为31.1%），取得建设工程规划许可。按照规定，五星大酒店扩建项目必须严格按照2005年10月24日的规划设计图纸进行建设（该图纸中只有一栋建筑面积为1974.1平方米的宾馆建筑），并到建设部门办理报建手续，取得《建筑工程施工许可证》方能开工建设。2007年9月，xxx擅自将规划范围内一块面积约1000余平方米规划用于绿化的绿地以48万元的价格转让给xxx等人，未办理相关土地权属变更手续，且任由xxx等人违反规划设计许可于2008年4月至2009年7月在转让土地上建造两栋建筑。2010年8月左右，xxx违反规划设计，私自建设一栋占地500余平方米8层楼高的建筑。以上三栋建筑在建设时均未申请变更规划手续，亦未办理相关报建手续即开工建设，致使现五星大酒店建设规划用地上容积率为4.39，建筑密度超过60%，严重违反了建设工程规划许可的要求。经茶陵县规划局测绘队现场测量鉴定，五星大酒店在规划用地上违规用地2366.01平方米。经湖南光大**询有限公司评估，该违规用地总地价为246.54万元，已交纳土地出让金及相关费用31.268万元。

茶陵县规划局执法大队负责对城乡规划区内违反规划许可，以及未办理相关规划手续进行建设等违法违章建筑的违法性质进行认定和查处，并负责对县城规划范围内进行规划执法巡查。被告人xxx身为规划局执法大队大队长，在上述建设过程中未认真履行执法巡查职责，且2010年在查处五星大酒店建设现场一处两厢建筑超红线范围建设的过程中，未认真对建设现场进行全面执法检查，没有及时发现和查处该规划用地上其余三栋建筑的违规乱建情况。被告人xxx作为执法大队执法人员，负责城南片区执法巡查，但其未认真履行规划执法职责，亦没有发现五星大酒店违规建设情况。两被告人未认真履行规划执法职责，没有及时发现和查处五星大酒店扩建项目超容积率、超建筑密度建设情况，造成国有土地出让金及相关费用流失215.272万元（土地现值246.54万元-已交纳费用31.268万元u003d215.272万元）。

案发后，被告人xxx主动到茶陵县人民检察院投案，五星大酒店法人代表xxx主动向茶陵县人民检察院退交非法所得150万元。

该院提供以下证据：1、被告人xxx、xxx的供述；2、证人xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx、xxx等人的证言；3、土地评估报告；4、现场勘查笔录；5、茶陵县编办茶编字【2008】28号文件、《湖南省国有土地使用权出让收支管理办法》（湘财综【2007】26号文件）、会议记录、五星大酒店规划设计图、地形图、户籍证明等相关书证。

本院认为

该院认为：被告人xxx、xxx身为茶陵县规划局执法大队执法人员，具有规划执法巡查和查处职责，但两被告人均未认真履行规划执法职责，没有及时发现和查处五星大酒店扩建项目超容积率、超建筑密度建设情况，造成国有土地出让金及相关费用损失215.272万元，两被告人的行为均已构成玩忽职守罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定追究二被告人的刑事责任。

被告人xxx的辩护人xxx辩称：起诉书指控被告人xxx犯玩忽职守罪存在异议，公诉机关的举证，不能证明其指控的犯罪成立。被告人xxx的行为，即使存在失职失查行为，但未造成恶劣的不良影响，其情节轻微，尚不构成玩忽职守罪。同时被告人xxx不存在起诉书指控“未认真履行规划执法职责，没有及时发现和查处五星大酒店扩建项目超容积率，其建筑密度建设情况的犯罪情节，所以被告人xxx没有玩忽职守的犯罪行为，不构成玩忽职守罪。理由如下：

（一）、起诉书认定，五星大酒店的建设工程规划许可证的建筑容积率2.1，建筑密度为31.1%的证据不足。上述数据所依据的材料存在矛盾，同时公诉机关无证据证明茶陵县五星级大酒店建筑密度是多少，建筑容积率应是多少。

（二）、起诉书认定“没有及时发现和查处”的这一情节存在异议。

1、五星大酒店违法行为至今尚在持续状态，规划管理部门并未丧失行政处罚权。根据《城乡规划法》第六十七条的规定，对于核发了建设工程规划许可证后的建设工程需要在竣工验收后6个月内向规划局报送验收，也可以在验收中发现是否存在未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的违法行为，如有，也可此时查处处罚。

2、五星大酒店的建设工程规划许可证颁发在前，规划局成立在后。（茶陵县建设局于2005年4月28日颁发许可证，规划局于2008年4月成立）。由此档案并没有移交到规划局，造成xxx等人在2010年10月底查处五星大酒店一处超红线图的违法建设过程时，客观上无法进一步立即发现是否存在违法违规行为。

（三）起诉书指控损失215.27万元的国有土地出让金及相关费用损失并没有实际发生和形成。不符合玩忽职守罪的构成客观方面。本案中，指控因xxx的违规建设行为造成了国有土地出让金及相关费用流失215万余元，不能成立。理由是：①、是xxx的违规建设行为而导致的，xxx作为债务人负有向国家补交土地出让金的责任和义务；②、按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定；未取得建设工程许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正，处以工程5%以及10%以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。以上可以看出，对于违规行为的处理应根据违规的情形区别对待，可以对xxx通过限期改正，罚款由国土部门补征土地出让金的方式，予以追缴。③、xxx等违法违规行为造成的损失，主要是土地出让金，而土地出让金的追缴是国土部门的职权。所有后果都是由xxx等违法违规建设的客观事实造成的，即使牵强的认定给国家造成土地出让金等费用“重大损失”也并非xxx等疏于监管所致，综上，建议对被告人xxx宣告无罪。

被告人xxx辩称：其是2009年1月21日才是县规划局正式工作人员，行政执法证于2009年10月13日才由县政府颁发的，所以2009年是学习阶段，公诉机关提到的F4和F5两栋楼房于2009年7月建成的，与本人无任何关系。2010年8月至同年11月因局安排从事司机工作，没有参与规划执法巡查，与本人无关，本人应该无罪。

被告人xxx的辩护人xxx辩称：一、公诉机关指控被告人玩忽职守罪的定性是错误的，其罪名不能成立。理由是：1、2009年12月2日的会议记录中有城南片由xxx负责的内容，但城南片的具体范围不明确，五星大酒店是属城南片也无法认定。案卷中的规划图是案发后绘制的，xxx不知情，不能作为认定xxx负责范围的依据。2、五星大酒店的F4、F5两栋楼房在xxx2009年10月23日取得执法证前已建设好，规划法没有规定应对建好的房屋进行查处，xxx不负有查处的责任。F3楼房动工于2010年8月，完工于2011年5月，xxx2010年8月至11月因局里安排其开车而暂离了执法岗位，2011年1月起xxx因局里安排不再执法巡查，在这种情况下认定xxx工作不负责任是不妥当的。3、规划执法大队没有规划资料，这种规划工作与规划执法的脱节是局里管理存在的问题，不应由被告人来承担责任。在这种情况下，规划执法巡查只能凭自己的主观对有疑点的建设项目进行查巡，而不可能对规划内所有在建或已建好的房屋进行巡查。

二、公诉机关指控被告人渎职造成的重大损失是不存在的。理由：1、本案土地出让金是否需要补交处于一种不确定状态，涉及违规的楼房是拆除还是保留，应由行政职能部门依照法定程序对其作出处罚，如果违规建筑需拆除，就不存在补交土地出让金问题，更谈不上土地出让金的流失。2、指控的215.272万元的损失是不存在的，如果违规者需补交费用，职能部门并未丧失收取的权利。已有的流失才叫损失，尚待收取且能收取到位的不应认定为损失。3、评估报告，按照全**常委会关于司法鉴定的决定，涉案的鉴定应当通过司法鉴定机构进行而不是由经营性的中介机构来完成。4、该宗土地是县里招商引资的项目，在招商引资性质不变的情况下不应按照市场价评估；5、其容积率、超建筑密度的违规建筑在保留的情况下要补交土地出让金的职能部门是国土局而不是规划局，综上意见，建议对被告人xxx宣告无罪。

经审理查明，2005年，茶陵**酒店（系独资企业，法人代表：xxx）通过出让的方式获得下东乡头铺村二组一宗面积为6388.25平方米的国有土地进行五星大酒店扩建。该宗土地出让时享受招商引资优惠条件，县国土局依照建设占地按25%的基准地价、空地按10%的基准地价共收取土地出让金及相关费用60.228万元。xxx先后三次申请变更规划设计（对变更的设计未注销），后于2005年10月24日获得茶陵县规划局对五星大酒店扩建项目的最终规划设计图（容积率为2.1，建筑密度为31.1%），取得建设工程规划许可。按照规定，五星大酒店扩建项目必须严格按照2005年10月24日的规划设计图纸进行建设，并到建设部门办理报建手续，取得《建筑工程施工许可证》方能开工建设。2007年9月30日，xxx擅自将规划范围内的一块面积1260平方米规划用于绿化的绿地以48万元的价格转让给xxx等11人，未办理相关土地权属转让手续，且任由xxx等人违反规划设计许可于2008年4月至2009年7月在转让土地上建造两栋建筑。2010年8月左右，xxx违反规划设计，私自建设一栋占地500多平方米的8层楼房。以上三栋建筑均未办理相关报建手续，未取得《建筑工程施工许可证》即开工建设，致使现五星大酒店建设规划用地上容积率为4.39，建筑密度超过60%，严重违反了建设工程规划许可的要求。经茶陵县规划局测绘队现场测量鉴定，五星大酒店在规划用地上违规用地2046.61平方米。经湖南光大**询有限公司评估，该违法用地单位地价为1042元?3，总地价为213.2567万元，已缴纳土地出让金及相关费用27.047万元。

茶**划局于2008年成立，规划执法大队隶属该局管理的下属事业单位，其主要职责，负责组织城乡规划法律法规的宣传贯彻，制定和落实城乡规划法律法规的相关措施；负责对城乡规划区内各类建设用地、建设工程的检查、监督；负责组织建设项目用地红线界定、建筑定位、放线验收；负责对违法违章建设用地建筑工程、道路及管线工程、构筑物，在建违法工程的违法性质认定和查处工作，对城乡规划执法执行情况进行监督落实。

二被告人履职情况：被告人xxx身为规划局执法大队大队长在上述建设过程中未认真履行执法巡查职责，且2010年在查处五星大酒店建设现场一处两厢建筑超出红线范围建设过程中，未认真对建设现场进行全面执法检查，没有及时发现和查处该规划用地上其余三栋建筑的违规乱建情况。被告人xxx作为执法大队执法人员，负责城南片区执法巡查，但其未认真履行规划执法职责，也没有发现五星大酒店违规建设情况。导致五星大酒店扩建项目超容积率，超建设密度建设。至三栋违规建筑造成的国有土地出让金及相关费用流失186.21万元（土地现价213.2567万元-已交纳费用27.047万元u003d186.21万元）。

2011年8月29日14时30分，被告人xxx主动到茶陵县人民检察院交代了没有及时发现和查处五星大酒店扩建项目超容积率，超建设密度建设情况的事实。

涉案的五星大酒店法人代表xxx向茶陵县人民检察院退交非法所得150万元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：

1、企业注册登记资料，证明茶陵县五星大酒店系个人独资企业，经营地址在茶陵县炎帝南路（三公里处）。

2、湖南省建设项目选址申请表，证明五星大酒店用地规模6388.2?3，建设地点在三公里处。

3、规划设计方案审查书，证明五星大酒店规划红线及设计要求控制情况为：用地面积6388.2?3，容积率为2.3以内，建筑密度为43%，建筑层数为三至十层。建筑间距为1:1。

4、土地登记申请书、土地登记审批表、国有土地使用权出让批准书，证明五星大酒店申请出让国有土地6388.2?3，茶陵县人民政府于2005年12月24日批准。

5、建设用地规划许可证，证明五星大酒店用地面积为6388.2?3，规划设计条件通知书，证明设计条件为容积率为2.3以内，建筑密度为43%，建筑高度为11-35米。层数为十层。

6、关于五星大酒店用地的请示，证明五星大酒店因需解决停车场等配套设施用地，请求征地并免收土地出让金，有关领导批示：建筑占地按基准地价的25%、其他占地按基准地价的10%收取出让金。

7、购地协议、国有土地使用权出让合同、茶陵县国土资源局计费审批表、茶陵县国土局行政事业单位往来结算收据，证明五星大酒店通过国有土地出让，交纳了土地出让金及相关费用60.228万元。还证明了土地出让金的计算方式及相关费用的明细数。

8、测绘资质证、茶陵**店地段地形图，证明具有测绘资质证的茶陵县规划测绘队对五星大酒店的违法建筑进行了测绘，结果为：违规用地总面积为2366.0?3，建筑密度为60.08%，容积率为4.39。

9、茶陵县人民检察院现场勘查笔录及照片，证明违规建筑的现状。

10、房屋地基转让协议，证明五星大酒店老板xxx于2007年9月30日将酒店后院内的地基126?3以48万元转让给了xxx等人。购房协议、收据等，证明xxx等11人在转让的土地上建房并卖给了夏**以及宁**、林**等人。

11、湖**政厅、湖南省国土资源厅关于进一步规范国有土地使用权出让收支管理有关问题的通知，证明国有土地出让的价款收取的相关规定。茶陵县人民政府关于我县城镇基准地价和级别范围的通知，证明我县商业用地、住宅用地、工业用地的不同基准地价情况。

12、茶陵县规划局关于对五星大酒店项目违法建设性质认定的说明，证明五星大酒店建设项目未按照建设工程规划许可的规定进行建设，属不严重影响城市规划的违法建设。

13、土地评估报告，委托鉴定书，证明经茶陵县人民检察院的委托，湖南光大**询有限公司经过对五星大酒店的一宗面积为2366.0?3的土地进行评估，结果为单位地价为1042元?3，总地价为246.54万元。

14、五星大酒店报建规费计算，证明茶陵县建设局依据株政发【2006】26号、【2008】26号，以及财综【2008】78号文件的规定，计算出五星大酒店三栋违规建筑的报建费共计63669元。

15、茶陵县规划局规划执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定，证明了规划局规划执法大队职责：负责组织城乡规划法律法规的宣传贯彻，制定和落实城乡规划法律法规的相关措施；负责对城乡规划区内各类建设用地、建设工程的检查、监督；负责组织建设项目用地红线界定、建筑定位、放线验收；负责对违法违章建设用地、建筑工程、道路及管线工程、构筑物、在建违法工程的违法性质认定和查处工作；对城乡规划执法执行情况进行监督落实。

16、执法大队2009年12月2日会议记录：证明了被告人xxx负责城南片地规划执法工作。

17、2009年4月20日茶陵县规划局任职的通知：证明了被告人xxx（办公室主任）兼任执法大队大队长。

18、2009年1月21日茶陵**委员会进入列编通知单：证明了xxx正式列入规划局事业编制的情况。

19、行政执法证：证明了茶陵县人民政府于2008年7月8日颁发了xxx的行政执法证，于2009年10月13日颁发了xxx的行政执法证。

20、被告人xxx、xxx的供述，证明了对五星大酒店建筑的巡查情况。

21、证人xxx、左茶花的证言，证明五星大酒店是他们的独资企业，2005年，他们在五星大酒店后面买了一块面积为6388.2?3地，办理了国土手续，并交了60余万元土地出让金，在上面建了三栋房子，其中两栋办理了建设施工许可证，另一栋没有办理建设施工许可证；并将其中的1200多平方卖给了xxx等人，xxx等人又在上面建了两栋房子，没有办理相应的土地产权登记变更手续。建设局没有人对建房进行过监管。还证明他们办理《建设工程规划许可证》时曾申请变更规划图的事实，最后一次规划图是2005年10月24日规划局设计师出具的规划图，容积率为2.1，建筑密度为31.1%，他们就按照该规划图开始打桩建设。还证明建设工程没有请有资质的建筑工程队，建设局的罗**设计的施工图纸。

22、证人xxx、xxx的证言，证明他们以及段长发、谭**等人合伙以48万元的价格从xxx手中转让了五星大酒店后面的一块1200余平方米的地，在这块地上建了两栋房子，建成之后，将房子分了，建房时没有重新办理土地登记、建设规划手续和报建手续，也没有请有资质的建筑公司建。建房时没有任何一个部门的工作人员到现场查看过。

23、证人谭**、谭**的证言，证明他们从事个体建筑工作，被xxx聘请以包工不包料的形式承建五星大酒店的扩建工程，建设期间没有相关部门到现场进行调查，没有收到任何停工通知。

24、证人xxx的证言，证明茶陵县建设局于2005年向五星大酒店核发了《建设用地规划许可证》、《设计条件通知书》、《建设工程规划许可证》，并先后两次变更规划设计（因规划设计的改变对周边没有影响，指标没有超过设计条件通知书的规定，且是招商引资项目，没有经过听证程序），规划局的执法大队要进行日常巡查和规划验收，查处违法违规建设难度大。五星大酒店将原来规划用于绿化的绿地建设了三栋建筑物，改变了土地规划用途，造成了该宗土地超容积率、超密度建设。

25、证人颜**的证言，证明其根据茶陵县规划局2005年9月24日的规划设计图计算五星大酒店扩建项目的土地出让金为60.288万元。

26、证人陈**的证言，证明五星大酒店国有土地使用权出让合同是根据规划局的用地规划许可证以及规划设计条件通知书计算土地出让金以后签订的，随后国土局颁发了《茶陵县政府国有土地使用权出让批准书》，根据批准书的要求，该宗土地要按照规划部门的规划条件通知书建设，不能改变土地使用性质。对改变土地用途和改变土地规划的建设，国土局应对业主进行罚款并责令补交土地出让金。

27、证人陈*的证言，证明其于2005年3月，根据五星大酒店建设项目条件设计通知单，做出了第一次规划设计图，后来因为五星大酒店业主xxx申请，又先后两次变更规划设计图，且均通过了领导审核。

28、茶陵县人民检察院接待笔录，证明被告人xxx2011年8月29日14时30分主动到茶陵县人民检察院投案。

29、身份证明，证明了两被告人的身份情况。

本院认为，被告人xxx、xxx身为茶陵县规划局执法大队执法人员，具有规划执法巡查和查处职责，但两被告人均未认真履行规划执法职责，没有及时发现和查处五星大酒店违规扩建项目超容积率，超建筑密度建设的情况，造成国有土地出让金以及相关费用的重大损失，二被告的行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。五星大酒店法人代表xxx非法转让土地违规建筑，时达二年至余，二被告人没有即时发现和查处，属不认真履行自己执法的职责行为，据此，二被告人及两被告人的辩护人均提出二被告人的行为不构成玩忽职守罪的辩护意见，本院不予采纳。关于茶陵县五星大酒店地段地形图，认定的违规用地总面积2366.0?3，其中的通风采光面积319.?3，应为规划设计内的合法建筑共同采光面积，不应计入违规用地，土地出让金损失应当减除该部分用地面积，即为186.26万元。涉案的五星大酒店法人代表xxx向茶陵县人民检察院退交的150万元，由检察机关按相关规定处理，考虑到本案的损失造成的原因是多方面的，责任分散。二被告人犯罪行为轻微，且被告人xxx具有自首情节，据此，对被告人xxx适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定；对被告人xxx适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告人xxx犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。

二、被告人xxx犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二○一一年十二月二日