刘*甲滥用职权罪，吴*玩忽职守罪一审刑事判决书

审理经过

随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2015）78号起诉书指控被告人刘*甲犯滥用职权罪、被告人吴*犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市曾都区人民检察院指派代理检察员陈**、尚*出庭支持公诉，被告人刘*甲及其辩护人吴*、被告人吴*及其辩护人戴**到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，并提请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

本院查明

经审理查明：

2005年1月，原随州神**任公司改制成为湖北**有限公司（以下简称神**公司）公司，经市政府批准，对该公司资产中的随州市曾都区北郊办事处花溪巷8号地（以下简称8号地），面积为9812.1平方米的土地按出让土地处置，所获资金缴纳土地出让金后，用于安置职工。依照程序，神**公司于2005年11月14日办理了该土地的使用权证，证号为随国用2005B第2094号。

2005年8月20日，王*以武汉汇**责任公司（以下简称汇钢公司）名义与神**公司签订了土地买卖合同，约定将8号地卖给汇钢公司，价款355万元，合同签订后，王*找到袁*、杨**、朱**，四人商议决定共同出资购买8号地，并以部分货币和8号地的土地使用权出资欲设立随州市**有限公司（以下简称祥和公司），在随州市从事房地产开发。2006年1月12日，祥和公司在随州市工商行政管理局取得设立企业名称预先核准。2006年2月16日，神**公司法定代表人魏*与祥和公司代表王*签订合同，以总价372万元将8号地土地使用权转让给祥和公司（包括地价355万元，土地出让金7万元，拆除地上建筑物费用10万元），王*等四人分别于2005年12月19日、2005年12月28日、2006年5月25日，以袁*、杨**、汇钢公司名义向神**公司汇款4笔共337万元。双方约定余款由祥和公司用5套开发的商品房抵付。2007年8月28日，神**公司到随州市**山分局（以下简称u0026ldquo;地税烈**局u0026rdquo;）按照王*的要求，开具了票号为00015308、金额为355万元、受让销售方为武汉市**限责任公司的随州市转让（销售）不动产无形资产发票（以下简称308号发票）。

2006年6月14日，随州市**区分局以祥和公司取得的预先核准企业名称为其办理了转让所得的8号地土地使用权证，证号随国用2006B第865号，土地使用权人为祥和公司。

2007年4月11日，王*等四人以8号地土地使用权作价750万元、现金出资250万元，在随州**管理局注册成立了祥和公司。四人的股权比例分别为：王*25%、袁*25%、杨**26.04%、朱**23.96%。法定代表人袁*。同月17日，祥和公司在随州**地税局办理了税务登记。

2007年7月初，经过协商，随州市**有限公司（以下简称u0026ldquo;富**司u0026rdquo;）与王*、袁*、杨**签订《股权转让协议书》，约定富**司分别以250万元、290万元、700万元价格收购了祥和公司股东王*、袁*、杨**所持的公司全部股权，其中杨**的股权中包含朱**转让给杨**的23.96%股权，转让款在协议签订起一日内到位，四名股东将祥和公司的营业执照、印章、财务手续、土地使用权证等财产和资料一次性移交富**司。该协议还约定，富**司承诺，今后在经营过程中发生的如何经济和法律纠纷由随州**产公司承担，与其他单位无任何关系。2007年7月4日，富**司法定代表人何*甲向王*支付250万元、向袁*支付290万元、向杨**支付461万元（因杨**未将祥和公司的货币资产239万元交付富**司）。合计1001万元。上述三人分别收取了转让款并出具了收条。

2007年8月，祥和公司向工商行政管理机关提出申请，变更登记为富**司系独资股东的一人有限责任公司，法定代表人何*甲。何*甲同时继续担任富**司法定代表人。

2008年4月28日，富**司向随**政局补缴了通过挂拍招程序取得的花溪巷7号地和8号地的土地出让金4623270元。（2006年6月30日富**司与随州市国土资源局签订合同购得7号地，面积5421.2平方米，总价52.63万元）

2008年6月6日，富**司以u0026ldquo;祥和公司名称变更为富**司u0026rdquo;为由，向随州**源局申请8号地土地使用权人名称变更登记。同年6月10日，经随州**源局城区分局办理，8号地土地使用权人由祥和公司更名为富**司。

富**司取得祥和公司的8号地土地使用权前后，祥和公司均没有从事任何经营活动，富**司将花溪巷7号地和8号地一起报随州市规划建设部门，取得了花溪苑房地产项目规划建设手续。2009年12月31日，富**司法定代表人何*甲指令财务人员，按1000万元从祥和公司购买8号地土地使用权计入花溪苑项目开发成本，制作了34号财务凭证（以下简称u0026ldquo;34号凭证u0026rdquo;），主要内容为：u0026ldquo;购买祥和公司土地，借方科目：无形资产，金额1000万元；贷方科目现金和其他应收款，现金：200万元系何总垫付，其他应收款：何*甲200万元，王**600万元。u0026rdquo;凭证附件为308号发票（金额355万元）。

2010年10月到2011年8月2日，随州市地方税务局稽查局对富**司纳税情况进行专项检查，查出了34号凭证。富**司要求开票单位神**公司设法解决此事。神**公司找到了地**山分局，要求更改308号发票。

2010年12月21日，被告人刘*甲向地**分局领导齐*汇报了神农源公司要求在原来的发票上换成富**司名字的有关情况。齐*把分管业务的副局长胡**和被告人刘*甲召集到办公室，经三人商量，决定由在原来的发票上更改户名，由刘*甲具体落实。随后，刘*甲在308号发票受让销售方u0026ldquo;武汉汇**责任公司u0026rdquo;上方加写u0026ldquo;随州市**有限公司u0026rdquo;并加盖了u0026ldquo;随州市地方税务局烈山分局u0026rdquo;的印章。

随州市地方税务局稽查局对富**司稽查期间，查明该公司于2008年6月取得土地9812.10平方米（即8号地），取得神龙药业土地入账355万元，将此两项计入后，富**司应补缴城镇土地使用税43372元，和契税383259.08元（稽查期间补缴完毕）。截止2010年8月31日，根据房屋销售面积计算，富**司花溪苑项目还应补缴土地增值税448612.57元（稽查期间补缴完毕）。

案发后，随**税局于2014年4月29日暂扣富**司200万元，8月28日暂扣富**司421500元，8月19日向王*等四人追缴个人所得税75.6万元和印花税0.5万元。

2014年12月至2015年1月，受随州市人民检察院委托，武汉天**限责任公司作出武天帮鉴字（2014）第11号司法鉴定，认为王*等四人将祥和公司股权转让给富**司、8号地土地使用权从祥和公司转移至富**司，应补缴个人所得税、印花税、营业税、土地增值税、企业所得税、城建税及契税共计4413643.02元，其构成为：

一、神**公司将8号地转让给祥和公司，合同金额3720000元，祥和公司应纳印花税1860元，已纳印花税1810.05元，还应补49.95元；祥和公司应纳契税148800元，已纳144800元，还应补4000元。

二、王*等四人将祥和公司股权转让给富**司，根据王*、袁*、杨**取得的股权转让款2500000元、2900000元、7000000元及朱水金的出资比例计算。

其中：王*应纳印花税1250，已追缴1250元，应纳个人所得税187285.48元，已追缴189000元，应退1714.52元；

袁*应纳印花税1450元，已追缴1250元，还应补200元，应纳个人所得税267245.48元，已追缴189000元，还应补78245.48元；

杨某甲应纳印花税1842.07元，已追缴1302元，还应补540.07元，应纳个人所得税410996.38元，已追缴196862.40元，还应补214133.98元；

朱**应纳印花税1694.93元，已追缴1198元，还应补496.93元，应纳个人所得税378167.17元，已追缴181137.6元，还应补197029.57元；

富**司应纳印花税6237元，已追缴0元，还应补6237元；

三、土地使用权从祥和公司转移到富**司，因2009年12月的34号凭证反映富**司从祥和公司购买8号地，增加无形资产10000000元，以此为依据计算，祥和公司应纳营业税331500元，未缴纳；应纳城市维护建设税23205元，未缴纳；应纳土地增值税2482221.75元，应纳企业所得税819497.81元，富**司应纳契税400000元，已纳142000元，应补258000元。

因34号凭证所附原始凭证为308号发票，票面金额为355万元，庭审中，该武汉天**限责任公司的鉴定人出庭说明：鉴定书认定34号凭证交易金额为1000万元，是因为王*等四人转让股权所得的对价总和，扣除费用支出后，净资产预期为1001万元。

2011年4月12日，祥和公司决定解散并成立清算组对公司进行清算，同月14日，祥和公司在随州市《编钟之声》报上公告公司债权人申报债权。经其清算，截止2011年4月30人，公司净资产9735522.78元，其中，应收何某甲9735522.78元，负债0元。截止同年5月30日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕。同年6月12日，祥和公司到地**分局办理注销税务登记手续，被告人吴*以随州市地方税务局稽查局对富**司的税务稽查核对稿为依据，认定祥和公司经稽查无欠税，遂将祥和公司税务登记予以注销。同月22日，祥和公司在随州**管理局办理了公司注销登记。

上述事实，被告人刘**、吴*在开庭审理过程中，除对武汉天**限责任公司所出具的鉴定书内容提出异议外，对其他事实均不持异议，并有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实：

1、书证：被告人刘**、吴*的户籍证明，随州市人民检察院反渎职侵权局出具到案经过，随州市地方税务局烈**局的任职通知、分工调整通知及岗位职责汇编等资料，神**公司工商档案查询资料，祥和公司工商档案查询资料，富**司工商档案查询资料，北郊花溪巷8号地土地使用权变更国土档案查询资料，祥和公司纳税申报档案查询资料，神**公司与祥和公司（富**司）合同纠纷诉讼档案查询资料，杨**与富**司（祥和公司）股权转让纠纷诉讼档案查询资料，富**司税务稽查档案查询资料，祥和公司税务登记注销档案查询资料，北郊花溪巷7号地土地使用权变更国土档案查询资料，随州市地方税务局烈**局出具的u0026ldquo;证明u0026rdquo;及被告人刘**2014年6月23日出具的u0026ldquo;证明。

2、证人齐*、胡**、刘*乙、胡**、汤*、刘*丙、何**、薛*、袁*、王*、杨**、魏*、杨**、陈*、何**、周*、沈*的证言。

3、被告人刘**、吴*原在侦查机关的供述和辩解。

本院认为

本院认为，公诉机关无充分证据证实被告人刘*甲在向地**分局领导齐*汇报神农源公司要求更改发票户名前，知悉祥和公司股东转让股权及祥和公司、富**司之间的关系等情况，故刘*甲在汇报神农源公司要求更改发票过程中无故意向单位领导隐瞒祥和公司股东转让股权及祥和公司、富**司之间关系的行为，且更改发票户名是由地**分局主要领导集体研究决定并授权由刘*甲实施的，无证据证实被告人刘*甲主观上系故意逾越职权擅自更改发票或以权谋私不正确履行职责，被告人刘*甲的行为不构成滥用职权性质。但被告人刘*甲身为国家税务工作人员，其在未查清神农源公司、汇钢公司、祥和公司、富**司相互关系的情况下，即向领导汇报更改发票抬头事宜，导致地**分局领导集体作出错误决定。其履行职责存在明显的疏忽大意，应以玩忽职守论处。被告人吴*身为国家税务工作人员在履行职务工作过程中，仅依据税务机关对富**司税务稽查未生效的法律文件，即认定祥和公司无欠税，并将祥和公司税务登记予以注销，其行为也属玩忽职守性质。被告人刘*甲、吴*的行为给国家造成重大经济损失，均已构成玩忽职守罪。公诉机关指控二被告人的犯罪行为造成重大损失属u0026ldquo;情节特别严重u0026rdquo;，所依据的主要证据为u0026ldquo;武天帮鉴字（2014）第11号司法鉴定书u0026rdquo;，该鉴定书依据34号凭证确认富**司取得8号地的成本为1000万元，比土地使用权的受让原价337万元高出663万元；但祥和公司取得8号地的实际成本应当为地价355万元、出让金7万元、拆除地上建筑物费用10万元，共计372万元，祥和公司股东转让股权所得的价款1001万元则应当视为富**司为取得8号地土地使用权所支付对价，因此8号地的转让收入与受让原价之差额应当为1001万元减去372万元，即629万元。此差错的存在，导致该鉴定书计算得出的各项数据有误，故本院不予采纳该鉴定结论。公诉机关对二被告人造成的重大损失属情节特别严重的指控，本院亦不予认定。二被告人及其辩护人提出上述鉴定书不能作为本案认定事实的证据的辩解、辩护意见，本院予以采纳。鉴于二被告人犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人刘*甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

二、被告人吴某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

裁判日期

二〇一五年八月十日