被告人何**贪污一案二审刑事裁定书

审理经过

铁岭县人民法院审理铁岭县人民检察院提起公诉的，指控被告人何某某贪污犯罪一案，本案系辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二辖字第46号指定管辖决定书指定铁岭县人民法院审判的案件。于2013年12月11日作出（2013）铁县刑初字第00076号刑事判决，认定被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人何某某不服，以原判定性不准，对主体认定有误，部分事实证据不足为由，提出上诉，其辩护人以相同的意见和原判适用法律不当为由提出辩护。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案，铁岭市人民检察院代理检察员董*、仲呜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某某及辩护人宋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2008年至2012年间，被告人何某某在担任中国某保**省分公司银行保险部总经理期间，利用职务之便，侵吞公款2，670，328.00元，其中个人实际占有2，321，328.00元。案发后上缴赃款2，321，328.00元。

一、2008年8月初，被告人何某某将用于银行兑现方案的239，210.00元转账支票，交由银保部职员宋某某兑换成现金，于同年8月7日存入何某某建行卡账户内，何某某将其中9万元用于在沈阳某公司购买商品房，余款用于个人消费。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人宋某某证实：2008年7月末8月初，何某某让其帮他兑现支票，其找马某某帮忙，兑现后存入其银行卡里，转账给何某某了。

2、证人马某某证实：2008年7月，其用某便利店的帐户帮宋某某将转账支票提现20多万元。

3、证人艾*书写的证实材料证实：某便利店帐户、公章平时由马某某管理使用。其与马某某是夫妻。

4、证人侯某某证实：其是沈阳市某房地**有限公司出纳员。2008年11月24日何某某转到其建行卡上的213102元钱是何某某的购房款。海逸诗阁小区是由沈**限公司开发的，某房地**限公司只是其中的股东之一。

5、被告人何某某与沈**限公司的购房合同及发票证实：被告人何某某在该公司开发的海逸诗阁小区购买私人住房。

6、中国**有限公司辽宁省分公司记账凭证、财务报销单、结算单、发票、签报、转账支票存根等证实：2008年7月31日银行保险部以会议费形式报销出239，210元。

7、中国**有限公司辽宁省分公司开具的中国某银行转账支票、中**行对账单、存取款凭条、宋某某、何某某的银行卡交易记录等证实：2008年7月31日该笔239，210元款项转账存入沈阳市沈河区某便利店账户，于2008年8月5日入账后同日取出，8月7日存入宋某某帐户，当日转入何某某账户。

8、证人卢*证言证实：中国**有限公司辽宁省分公司银保部经理是何某某。总公司和各家银行有代理协议，公司应交付代理、培训、出单费用，对柜员有一笔展业费用（小账）。一般在年初要搞培训方案，是其和何某某与银行协商，由银保部落实培训名额，再与公司财务部核实申请培训费用，其签批后银保部领取。

9、证人薛某某证言证实：公司对银行业务由银行保险部负责，与银行有协议，每笔业务都要支付代理手续费，还有支付给柜员的业务推动费，这些费用都是法律禁止的，是通过办公费、印刷费、会议费等发票变通处理，这些业务没有实际发生。这是公司内部规定。报销程序由业务部门申请，财务部门审核，总经理卢*审批，到财务部支付。报出的钱都交银保部他们操作处理。

10、证人张*证言证实：从2008年三季度开始银行保险部有方案兑现，方案兑现钱由部门综合内勤负责，主要是孙某某、其、秦某某。在公司内部管理要求中，对合作单位的竞赛方案是不让钉入凭证的，因为真实兑现内容与发票不符，所以凭证中是针对发票金额编写的虚假培训活动，但与真实方案的金额是一致的。

11、证人马某证言证实：银行保险部一般是一、四季度制定方案，兑现的很少。

12、证人秦某某证言证实：其在银保部负责银行大账手续费的发放，在账内支付，还有账外支付的，小*管理。就是银行帮卖保险，签协议，给银行柜员额外部分，由小*支付，由业务员发放。其负责计算提成，让业务员提供发票，到财务报销，编写签报，包括会议费、印刷费、办公用品、虚开的绩效资金等，其写完签报，由何某某签字，再到财务签字，到公司老总卢*签字，再返回财务，根据不同内容，领取方式有支票或汇款入对方账户。

13、被告人何某某供述证实：2008年的7、8月份，有个建行上半年的方案兑现了，公司要开一个表彰会需要23万多元的经费。其安排内勤准备了一些要报销的相关票据及手续，在财务报销后拿回一张239210元的转账支票，其安排业务员宋某某去把支票换成了现金后把钱转到其尾号1319建行卡里了。由于各种原因表彰会一直没有开，这笔钱就在其卡里放着。2008年11月，其从1319建行卡里转出9万元用来购买沈阳某的海逸诗阁的房子了，其余的钱其陆续提现用于个人消费了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

二、中国某保**宁省分公司在经营期间，通过辽宁某国际**限公司以旅游形式向银行兑现竞赛方案。2008年8月至2011年11月间，被告人何某某以兑现方案旅游过程中需要支付自费项目、酒水费用等为借口，通过辽宁某国际**限公司沈阳站营业部经理姜*将方案未兑现款282，678元，分六次转入何某某建行卡账户内，其中90，000元以私人名义借给李*，并在李*还款后把该款据为己有，余款用于个人消费。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、证人姜*证言证实：其通过办理旅游业务认识何某某，一直有业务往来。保险公司要旅游先把旅游费汇到旅行社，由其管理。从2008年开始，每次保险公司都是先把钱汇到某总部财务部后，其与何某某签订合同，用对公账户转账，支付旅游费用，还有给何某某提现。每次都是何某某说需要多少钱，让其从保险公司在某公司的挂账内出钱，其就给他提出现金，用建行和招商行卡转给何某某。其从总部借款61.89万元一部分返给何某某。

2、证人郭*证言证实：省人寿保险公司是姜*的客户，姜*负责办理旅游事宜，财务部负责管理保险公司帐目上记载，人保公司分9次汇入该旅行社173.784万元，用于旅游费用111.894万元，姜*自行使用的旅游费用是61.89万元。

3、姜*建行卡明细表证实：2008年8月20日转账给何某某40000元；2009年4月30日转账给何某某30000元；2009年8月27日转账给何某某11218元；2009年10月21日转账给何某某100000元；2010年5月27日转账给何某某11460元；2011年11月23日转账给何某某90000元。共分6次向何某某账户转入共计282，678元。

4、辽宁某国际**限公司情况说明及所附部分明细证实：2008年至2012年姜*负责与人**公司业务往来，保险公司汇来团款173.784万元，其中姜*自行使用的旅游费用为61.89万元。所有款项均已使用，账面无余额。

5、辽宁某国际**限公司提供的会计凭证证实：姜*自行使用的旅游费用61.89万元使用情况的相关会计凭证，其中有多张姜*借据。

6、被告人何某某尾号为1319某行卡交易明细证实：2008-2011年间，由姜*账户分6次存入何账户28.2678万元及期间何某某提现消费情况。其中2011年11月23日借给李*26万元。

7、证人李*证言证实：2011年11月23日何某某转入其建行卡的26万元是其借款，都已经归还。

8、被告人何某某供述证实：其2008年到人**分公司银保部工作后，与姜*有业务往来。公司有时通过旅游形式兑现竞赛方案，把报销的方案款打到姜*的旅行社，让她们单位来承接。每次其都以随团旅游要支付一些自费项目为由给姜*打电话要钱，从2008年下半年开始到2011年，一共向她要了六次钱，总计是282678元，钱都转到其1319建行卡里了。其中有一笔9万元其借给李*了，其它的用于个人消费支出了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

三、2009年1月4日，被告人何某某让银保部员工张*将用于银行兑现方案的82，875元转入自己建行卡账户内。被告人何某某于2009年1月12日将该款转入辽宁**有限公司账户内，用于个人购买商品房。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人张*证言证实：2009年孙某某是综合内勤，其帮她给何某某转过一笔钱，到其卡里16万多，其把其中的8.2875万元转给了何某某。可能是方案兑现的钱。

2、证人张*证言证实：2009年1月初，主管陈*让自己帮换两张转账支票，金额分别为8.586万元和8.2875万元，其从盛**行提出后存入自己尾号1275的建行卡里，后按陈*指示存入张*银行卡中。

3、证人薛某某证言证实：2009年1月，何某某和自己在建行团购住宅，到辽宁某地产开发公司交的房款，其当时向他借钱了。

4、中国**有限公司辽宁省分公司相关会计凭证、固定资产入库单、出库单、财务报销单、签报、中国某银行转账支票存根、发票等证实：2008年12月24日银保部以购买办公用品名义报销8.2875万元和8.586万元的票据。

5、张*的盛**行、中**银行对账单，张*中**银行对账单证实：2008年12月25日张*入账盛**行卡82，875元和85，860元；2009年1月2日转入建行卡内16万元；2009年1月4日转账存入张*建行卡内168，735元；2009年1月4日由张*卡内转出82，875元至何某某建行卡内。

6、辽宁**有限公司出具的收据存根及POS机签购单证实：2009年1月12日何某某交付购房预定款402，300元及当日刷卡761，220元。

7、被告人何某某尾号1319中国建设银行卡交易明细：2009年1月4日由张*帐户转入82，875元，2009年1月12日转出761，220元消费。

8、被告人何某某供述：2009年1月份，张*兑现了一笔2008年的方案款8万多元，问其这笔钱怎么处理，其说把钱转到自己的建行卡*，其要去银行兑现方案。他就把这笔钱转到了其尾号1319建行卡*了，其收到这笔钱正赶上辽宁某房地产开发公司有个崇山华府项目，薛某某一直想买房子，他们就一起去某房地产公司，薛某某从他的卡*提出30万元现金存到其1319建行卡*，其又从自己别的户里转到1319户里37万元，再加上张*给其转的82875元，就通过其的1319卡给开发商转过去了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

四、2009年3月27日，被告人何某某让银保部员工陈某某将用于银行兑现方案的105，300转入自己建行卡账户内，用于个人消费。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人陈某某证言证实：2009年3月，何某某让其取10多万元钱，存到其建行卡里后转到何某某的建行卡里。这笔钱应该是公司业务费用。

2、陈某某中国建设银行卡交易明细证实：2009年3月27日现金存入10.53万元，当日转账入何某某账户。

3、何某某尾号1319中国建设银行卡交易明细证实：2009年3月27日由陈某某帐户转入10.53万元。

4、被告人何某某供述证实：2009年3月份有一个方案要兑现，内勤把105，300元的转账支票拿回来后，陈某某把支票换成了现金后问其这笔钱怎么办，其说你把钱转到我的建行卡里。他就把这笔钱转到了其尾号1319的建行卡里。这笔钱是其个人用了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

五、2009年4月21日，被告人何某某让银保部员工庞*将用于银行兑现方案的221，100元转入自己建行卡账户内，用于个人消费。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人庞*证言证实：2009年4月，经理何某某让其去两个地方取钱，其和爱人李*去的，钱存到李*建行卡上，后转到何某某的建行卡里。这笔钱应该是公司业务费用。

2、证人李*证言证实：2009年4月庞*让自己陪她给她单位领导取钱，存在其建行卡里，过几天又转到何某某卡内。

3、李*中国建设银行卡交易明细及被告人何某某尾号1319中国建设银行卡交易明细证实：李*账户2009年4月17日存入22.11万元，2009年4月21日转账存入何某某账户。

4、被告人何某某供述证实：2009年的4月份有一个省对省的方案要兑现，内勤在财务报销后拿回来转账支票，金额一共是221100元。其安排庞*把现金取回来，告诉庞*先存到她的建行卡里。过了几天庞*又打电话问其这笔钱怎么办，其说你把钱转到我的建行卡里吧。她通过他爱人李*的卡给其转到尾号1319建行卡内。这笔钱是其个人用了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

六、2009年12月31日，被告人何某某以走访银行工作人员名义，让银保部内勤秦某某从其管理的账外款中取出20，000元交给自己，用于个人节日支出。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人秦某某证言证实：2009年过元旦的时候，何某某和其说取2万块钱要用，当时说给客户走访还是发福利其记不清了，其就在保管的账外资金中，在尾号302的卡*提出2万元现金，在他办公室交给他了。

2、秦某某记载小账收入支出明细表证实：表格记载为“何*09-12-31（元旦）2万元”。

3、秦某某尾号302中国某银行卡交易记录证实：2009年12月31日从该卡中取现2万元。

4、被告人何某某供述证实：2009年年末，其跟秦某某说要过元旦了，要去银行走访相关人员，拿2万块钱。他说行。过了一会他把2万块钱送到其办公室。钱自己过节零花用了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

七、2010年春节至2013年春节期间，被告人何某某以节日发放福利为名，让秦某某（另案处理）从其管理的小金库中先后取款424，000元，由被告人何某某向银保部内勤徐*、彭某某、马*、张*、秦某某及本人分发，其个人分得225，000元，用于个人消费。到案后被告人主动供述了此起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人秦某某证言证实：其从2009年11月接内勤开始管理账外款。2010年春节到2013年春节间，何某某从自己保管的小金库中取出43.4万元用于节日福利，其中包括1.2万元购物卡，其本人自得6.3万元。钱是从支付银行的小账多报的。

2、证人孙某某证言证实：2007-2009年9月其在银保部是综合内勤。2009年春节，何某某给银保部内勤发现金福利，其得3千元。当时内勤还有徐*、张*、彭某某。

3、证人张*证言证实：银保部小金库是费用报销结余与银行活动结余的钱。从2010-2011年何某某发给自己3.5万元现金。

4、证人彭某某证言证实：2011年春节至2013年春节，何某某给自己发放4.8万元节日福利，其中包括0.2万元新玛特卡。

5、证人徐某证言证实：2010年春节至2013年春节，何某某给自己共4.1万元福利，其中包括0.2万元新玛特卡。2009年春节给自己0.3万元。

6、证人马某证言证实：2011年10月至2012年6月间何某某给自己1.2万元部门节日福利，包括0.2万元购物卡。

7、从秦某某个人电脑中打印出的账外资金收入及支出明细情况证实：自2010年春节至2013年春节银保部发放福利情况。

8、中国**有限公司辽宁省分公司财务部会计凭证证实：该公司银保部自2009年11月-2011年6月间，用虚假票据套出352.28641万元公款的相关会计凭证。

9、秦某某尾号302、230中国某银行银行卡交易记录证实：在2010年2月11日至2013年2月7日间提取其经管的银保部小金库资金情况。

10、被告人何某某供述证实：2013年春节前，其让秦某某拿出5万元，分别给徐*、秦某某、彭某某每人1万元，其自己拿了2万元；2012年十一前，其让秦某某取4万块钱，其给徐*、彭某某、秦某某及自己每人分得1万元；2012年6月，马*要走，其让秦某某从小金库里取36000块钱，其给徐*、彭某某、马*、秦某某每人6千元，自己得12000元；2012年春节前，马*、徐*、彭某某、秦某某每人分得5000元，其自己得多少钱记不清了。节日分福利的钱从秦某某保管的小金库中出的。这里边有未兑现方案沉淀的钱，小账结余的钱，还有点零星的小收入等。本人得到的钱过节期间个人零花用了。其认可分到福利款20多万元及单位发放福利40多万元。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

八、2010年2月11日，被告人何某某以走访银行工作人员为名，让秦某某将账外款100，000转入自己某行卡账户内，用于个人节日支出。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人秦某某证言证实：2010年2月11日何某某说要走访，让其支取10万元，其转账给他。

2、秦某某记载的收支明细表证实：何总2010-2-11走访10万元。

3、被告人何某某4329尾号某行卡交易记录证实：2010年2月11日转入10万元，对方卡号尾号为302系秦某某卡号

4、秦某某尾号302中国某银行银行卡交易记录证实：2010年2月11日转入何某某尾号4329的银行卡10万元。

5、被告人何某某供述：2011年快过春节的时候，其跟秦某某说要走访银行相关人员，取10万块钱。之后他给其某行卡转了10万块钱。其过春节期间用于家庭支出和个人消费了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

九、2010年11月2日，被告人何某某让秦某某将用于银行兑现方案款中的300，000元汇给李*，作为何某某的私人借款，并在李*还款后把该款据为己有；次日又让秦某某将该兑现方案款中的100，000元提现交给自己，用于在某房地产公司参加集资购房。到案后被告人主动供述了此起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、证人李*证言证实：其向何某某借过款，2010年11月2日存入的30万元，存款人秦某某其不认识，这是向何某某借的，后期分三次还他23.5万元，差6.5万元应该是顶房款了。

2、李*尾号为3771的中国某银行银行卡交易记录证实：2010年11月2日汇入30万元。

3、证人秦某某证言证实：2010年3月中旬，何某某让其到财务取三张转账支票回来，能有50多万元，让其兑换成现金，钱是通过会议费形式从公司报出，和王*找邮政储蓄银行的人，王*办理的具体提现业务，提现后先存王*账户，又存到其尾号302户上。2010年10月，其把钱取出来，其中10万元存到某行卡中，另40万元存中**行了，当时其哥哥秦某某说有一个短期理财产品，其把钱给他，存20天左右何某某说要用钱，2010年11月2日，让其给李*汇款30万元，其让秦某某汇过去了。11月3日何某某让其取10万元，其取出在何某某办公室给他。

4、证人王*证言证实：2010年3月秦某某让自己陪他去邮政储蓄换三张支票的经过。把钱存到自己卡里，后取出给他。

5、证人秦某某证言证实：2010年10月，秦某某给自已拿40万元现金，帮其完成存款。11月初，他急用钱，让其先给一人汇去30万元，其给汇去了。剩下10万元提出交给秦某某。

6、证人张*证言证实：其以个人名义在建行办的卡，用于单位收房款和付款使用。其不认识秦某某和何某某，秦某某2010年11月17日转来的40万元是购房款。

7、证人张*证言证实：三张报销单是营销活动方案和竞赛方案报销发票，签报事实是假的，发票是客户经理买来的，所开的转账支票由秦某某领取，兑换出现金由秦某某保管。

8、中国**有限公司辽宁省分公司会计凭证及交易明细证实：兑现方案款55.275万元2010年3月15日以会议费形式报出，3月22日转账支票存入王*名下邮政储蓄卡内，3月26日取出，2010年6月17日以秦某某名现金存入建行50万元，同年10月11日现金支取50.038万元，同日存入某行卡10万元。2010年10月11日存入秦某某账户40万元，10月27日转账取出。10月27日存入秦某某中行卡40万元，2010年11月2日由秦某某账户给李*汇款30万元。2010年11月3日由宋**账户取出10万元现金。

9、证人曹*证言证实：何某某于2010年12月21日向自己借款15万元及2011年1月12日还款一事。

10、被告人何某某供述：2010年11月初，李*向其借款30万元，其把李*的卡号告诉了秦某某，他把钱给李*汇过去之后告诉其了。第二天，其跟秦某某说再提出10万元现金有事要用。秦某某把钱提出后在其办公室把10万块钱给其了。后来给某公司交购房集资款了。李*分三笔给其还回来23.5万元，剩下的6.5万元顶其买李*门市房的房款了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

十、2011年1月，被告人何某某将中国某银行盘锦市支行付给该公司的时点资金占用费200，000元，分给公司总经理卢*（另案处理）100，000元、财务部经理薛某某（另案处理）50，000元。2011年3月，被告人何某某将剩余50，000元据为己有，用于日常生活支出。到案后被告人主动供述了此起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、同案犯卢*供述：2011年初，何某某到其办公室说：最近你买房子手头挺紧的，这是盘锦某行给的资金占用费10万元你拿着，是用纸袋装的，百元面值，其取出2万元放自己包里，陆续花了。那8万元回家给其爱人蔡*了。资金占用费是2010年6月省公司给盘锦某行争取到5亿元时点资金帮助完成储蓄任务。总公司是要收取资金占用费的。

2、证人蔡*证言证实：2011年1月快过年时，卢*拿回家8万元，是百元票面的，过年花了。他没说什么钱。

3、证人秦某某证言证实：何某某让其办张招商银行卡，说有人要汇钱，其查是20万元多一点。2011年1月，何某某让其取10万元给他。过几天又取了5万元。过一段又取5万元给他。其后来知道钱是盘锦某行给公司的资金占用费，是盘锦支公司会计付*把钱打过来的。

4、秦某某招商银行卡交易记录证实：2011年1月14日转账进入20.62万元，2011年1月28日取现10万元，2011年1月30日分两次在ATM机取现各1万元，柜台取现3万元，2011年3月25日分三次在ATM机取现各1万元，2011年3月28日分两次在ATM机取现各1万元.共计取现20万元。

5、同案犯薛某某供述证实：2010年9月中旬，其和卢*、何某某与盘锦某行负责人吃饭时，谈到争取时点资金之事，由银保部何某某负责与银行谈。后来盘锦中心支公司付*给其打电话问盘锦某行的时点资金怎么处理，其让他找何某某沟通。其告诉何某某占用费无法入账，先放银保部提存。到2011年春节前，何某某到其办公室拿了5万元钱，说是去年帮盘锦某行完成存储任务给的资金占用费。他说打算给卢*10万元，给其5万元，他自己留5万元。这事没有卢*同意是不可能分的，是何某某提议，卢*同意的。其就留下过年花了。

6、证人韩某某证言证实：2010年9月末，中国某保**宁省分公司给盘锦某行存入5亿元，后来盘**公司付会计找王*要的资金占用费。

7、证人王*证言证实：2010年9月末，某保盘**公司给盘锦某行存5亿元时点存款，付*告诉我这笔资金有占用费率，其计算应支付20.62万元，就借主管行长韩某某的卡和钱给存入盘锦支公司账上。这笔钱是从张*、陈某某、王*处取回来的。

8、证人王*证言证实：2010年9月末，市行在对公存款考核时把结算部王*营销的对公存款体现在他们支行了，王*告诉其体现了9.2万元专项存款奖励，让其扣税后齐回来，款到后其将大约7万元给王*了。

9、证人陈某某证言证实：2010年9月末，王*跟其说业绩体现在他们行，但奖励得还原给市行结算部，让其扣完税给他，其收回来7万来块给王*了。

10、证人张*证言证实：2010年9月末，市行把结算部营销的对公存款体现在他们行了，王*让其把专项存款奖励扣税后给他，其给他大约7万元。

11、证人孙某某证言证实：2010年9月卢*和其说省公司有一笔资金要给盘锦*行存5亿时点资金，通过盘**公司付*办的。10月9日付*将本息和资金占用费转入北**公司，总公司后把资金占用费20.625万元打回省公司财务部，薛某某告诉钱先回盘**公司，商量看如何处理。后来薛某某给其打电话说让用这钱买两份保险，然后以退保方式把钱套出来。这事其让付*和刘某某办的，后来付*说省公司财务让把钱打到秦某某卡上。

12、证人付*证言证实：2010年9月，总公司帮助盘锦某行存进5亿元时点存款，钱划回后产生的资金占用费没法走账，后来省公司给答复让挂账。到11月，省公司财务部任*让通过虚交保费退保方式把挂账处理了，退保用其姐付*身份证和公司刘某某提供的身份证办的，钱打到其卡内，2011年1月，任*让把钱汇到秦某某个人银行卡上，其就汇过去20.625万元，从招商银行卡汇过去的。

13、证人刘某某证言证实：2010年11月，经理孙某某和其说有一笔资金要通过虚假保险单转出来，让其做两张，保费额20.62万元，其找的赵某某，付*提供付*的身份证，两份保单是其填写的，退保钱回来后其把赵某某的10万元交给付*了。

14、证人付*证言证实：2010年11月，付*找其说她们单位有笔资金要转出去，想用其身份证做个假保险合同，钱退其存折后再提给她，是10.62万元。2010年12月22日钱到其账户后，12月27日其提出来给付*了。

15、证人赵某某证言证实：2011年11月，刘某某和其说单位要承保一张保单，退保时让其把钱再交给他的。其不知道提钱做什么，也没见过保单。

16、中国某**行绩效考评表、会计凭证及薪酬汇总表、存款对账单和中国某保**中心支公司会计凭证、明细账、保险合同、付*及秦某某存折及银行卡对账单等证实：中国某银**保险公司5亿元时点存款及20.625万元资金占用费以绩效奖励形式取出并交给保险**支公司后，盘**公司以赵某某、付*假保险退保方式提取出后，由付*于2011年1月14日转账给秦某某。

17、被告人何某某供述：2010年9月末，省公司银保部以公司文件的形式向总公司为盘锦某行申请了5个亿的时点资金，盘锦某行给了盘**支公司打过去20万元的时点资金占用费。大概在2011年初的时候，薛某某给其打电话说盘**支公司要把20万资金占用费打过来，先放在银保部吧。其就安排秦某某跟盘**支公司财务人员付*联系，付*就把这笔钱打到秦某某的卡里。这期间，其几次问薛某某这笔钱怎么办，他说先放在银保部。其也跟卢*说过这个事，卢*没说什么。快到春节的时候，其安排秦某某提出10万元现金送到办公室，是用一个纸袋装的，都是百元票面的，其把这10万元送到卢*的办公室，跟他说是盘锦某行给的资金占用费，给你10万元，其和薛某某每人5万元。其把钱放在卢*的脚底下，卢总客气几句把钱收下。过了两三天，其让秦某某又取出5万元送到办公室，其把这5万元送到薛某某的办公室，跟他说这是盘锦某行的资金占用费，给卢总10万元，咱俩每人5万元。他开始说不要，其把钱放那，他也没说啥就收下了。2011年3月份，秦某某提出5万元现金，送到其办公室。其把钱收下。这5万块钱其个人消费花了。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

十一、2011年3月25日，被告人何某某让秦某某将用于银行兑现方案款中的250，000元，汇入李**行卡账户内，用于支付何某某在李*处购买门市房的房款。到案后被告人主动供述了该起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、被告人何某某供述证实：2011年3月份，李*的小额贷款公司收回来一个门市房问其买门市房不，其说行。其当时手里没那么多钱，秦某某说去年11月报销的一个方案钱还有。其说李*向其借钱，你从小金库给转去25万元。而后秦某某告诉其把25万元给李*汇过去了。顶买李*门市房的房款了。

2、证人秦某某证言证实：2011年3月25日按何某某要求卡转25万元给李*，是张*让做的签报，从沈阳永某某经济信息**公司转到其卡里，钱给李*后没还给其。

3、证人李*证言证实：2011年3月，何某某和其一起买门市房，其交的房款，何某某把房款用银行卡分期打给其。2011年3月25日转入的25万元是交房款，是何某某让秦某某给其转的。

4、证人张*证言证实：2010年11月报销单40.8万元是建行一季度竞赛方案兑现的钱，方案及签报是其划拟的，发票报销事宜是秦某某经办的。其离职时未兑现。

5、中国**有限公司辽宁省分公司会计凭证及永某某、胡某某等人的银行交易凭证证实：省保险公司以会议费形式报出40.8万元，2010年11月3日汇入沈阳永某某经济信息**公司，11月5日转账入胡某某名下，同日转出39.1885万元至陈某某名下，陈某某于同日取出38.964万元，2011年3月25日由秦*某某行卡转入李*名下25万元。

6、沈**地产转让登记申请审批书证实：何某某购买铁西街房产情况，由李*代理。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

十二、2011年7月7日，被告人何某某让秦某某将用于银行兑现方案的256，165元交给自己。被告人何某某将其中的156，165元用于在某房地产公司以陈*名义参加集资购房，余款用于个人消费。到案后被告人主动供述了此起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、被告人何某某供述证实：2011年6月份，秦某某兑现了一个省对省的方案，兑现了25万多元。7月的一天，其让秦某某把那笔方案钱提出来，之后秦某某给其提了256165元送到其办公室。其把其中的156165元当天就存到其哈尔滨银行卡里，另10万元其个人消费用了。其用贷款的钱再加上秦某某给其的156165元到某房地产公司集资购房了，交款收据是陈*的名。

2、证人秦某某证言证实：2011年6月，马*说何总让其兑现两笔钱，要给银行，有20多万元。其做了两个假签报，让郅某某开会议费发票，按正常报销程序。过几天钱到其230某行卡了。2011年7月7日，其从卡里取25.6165万元给何某某了，他好象说要给银行。

3、中国**有限公司辽宁省分公司记账凭证、财务报销单、发票、签报、陈某某、秦*某银行卡交易明细证实：以会议费形式报销两笔7.8万元、19.25万元，2011年6月28日转入锦州**有限公司，次日转入陈某某名下27.05万元，2011年7月1日陈某某取出25万元后汇入秦*某某行卡25.6165万元，秦*某于2011年7月7日取出25.6165万元。

4、哈**银行个人业务凭证、个人综合消费类贷款申请书、贷款合同、中**银行电子转账凭证、辽宁**有限公司专用收款收据等证实：被告人何某某将其中15.6165万元于2011年7月7日存入哈**银行，2011年7月11日在该行贷款29万元，2011年7月13日以陈*名义购房。

5、证人郅某某证言证实：其从陈某某处给省保险公司虚开过发票，钱套回来给内勤秦某某了。

6、证人陈某某证言证实：其替保险公司虚开过发票并取现。扣税后汇给秦某某25.6165万元。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

十三、2012年4月19日，被告人何某某让秦某某将用于银行兑现方案的89，000元交给自己。被告人何某某将其中的87，000元用于归还个人欠款，余款用于个人消费。到案后被告人主动供述了此起犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1、被告人何某某供述证实：2012年4月，秦某某说有个89000元的方案兑现了，问钱怎么办。其说你把钱提出来给其去银行兑现。他提出了89000元，用纸兜子装着把钱送到了其办公室。5月中旬，其要还给靳某某30万块钱，就从秦某某给的89000元里拿出87000元存到其1319建行卡里还给靳某某了，剩下的2000元其个人零花用了。

2、证人秦某某证言证实：2012年3、4月，马*说何总让其兑现三笔农行方案钱共17.1万元，其做了三个假签报，让郅某某要的发票，正常走报销程序。钱到其银行卡后何某某让其提出8.9万元现金交给他。

3、证人郅某某证言证实：2012年4月其给保险公司开过虚假发票三张，金额共计17.1万元。套取的钱给秦某某了，发票是从陈某某处开的。

4、证人陈某某证言证实：郅某某从其经营的锦州某经济信息咨询有限公司处开过发票，加起来的数是17.1万元，其把钱给郅某某汇过去的。

5、证人靳某某证言证实：2012年，何某某说建行有集资建房，其投资50万元。后因用钱于2012年5月15日要回30万元，在同年12月末，何某某将其余20万元及利息返回。

6、中**银行个人交易明细证实：靳某某于2012年2月24日转账支取50万元存入高某某账户、5月15日要回30万元及年末全部回款的情况。

7、证人韩某证言证实：高某某是其母亲，其所指建行有个团购项目，其告诉何某某，他说投资就把钱打入其母卡内，一笔30万，一笔50万是靳某某的。后来连本带利给何某某返回去了。

8、中国**有限公司辽宁省分公司会计凭证证实：以会议费形式报销兑现方案款共计17.1万元，其中制表人均为秦某某，复核为何某某。

9、中国农**行明细表、中**银行结算业务申请书、郅某某中**银行卡查询记录、秦某某中国某银行卡明细清单等证实：报销的17.1万元结算款2012年4月13日进入锦州某经济信息账户，2012年4月18日转入郅某某账户17.1万元，同日转出16.1937万元入秦某某账户，秦某某于2012年4月19日取现8.9万元。

10、何某某尾号为1319建行卡交易明细证实：2012年5月15日存入8.7万元，同日转入靳某某账户30万元。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

综合证据：

（1）、案件来源、抓捕经过证实：铁岭市人民检察院在办理高检院、辽宁省院交办的中国某保**宁省分公司原总经理卢*涉嫌职务犯罪的案件中，发现该分公司银行保险部总经理何某某涉嫌职务犯罪及被告人何某某到案经过。

（2）、铁岭市人民检察院罚没据证实：该院收到何某某家属退赃款232.1328万元。

（3）、铁岭市人民检察院反贪局情况说明证实：卢*、薛某某因涉嫌犯罪被立案侦查后移送审查起诉。秦某某因涉嫌贪污犯罪被立案侦查，另案处理。

（4）、铁岭市人民检察院反贪局情况说明：证实何某某主动供述自己的犯罪事实有起诉书指控的第7、9-13起事实。

（5）、被告人何某某户籍证明、身份证复印件：证实被告人的自然状况。

（6）、中国**有限公司辽宁省分公司文件、说明及证明、本部岗位说明书证实：何某某于2008年2月开始任中国**有限公司辽宁省分公司银行保险部负责人、总经理，其中2009年、2013年系发文聘任，其他年份未下聘任、续聘文件。2011.10-2012.3兼任沈**支公司负责人，也未下发聘任文件。首次与保险公司签订的是无固定期限劳动合同，编制属性为合同制内勤。

银行保险部总经理岗的工作职责：负责全省银保业务计划制定、落实、检查、督导、达成。创新销售渠道，监控银保业务发展的关键业绩指标，发现问题并提出解决措施、负责与合作银行及重点支行关系的建立与维护、完成省公司领导交办的其他工作等。

（7）、中国**有限公司企业法人营业执照及证明证实：中国**有限公司辽宁省分公司系其分公司、该公司股权结构是中外**限公司，由中国某**有限公司控股71.077%。

（8）、中国**有限公司人力资源部说明材料及H股公开披露资料《中国人**有限公司2012年年度报告》证实：中国某**有限公司是由**政部注资70.47%成立。中国**有限公司下属省分公司班子主要负责人任职经集团公司党委同意后，由总公司按照规定和程序办理任免手续。省分公司班子其他成员任职由总公司党委按照规定和程序办理任免手续，并向集团公司党委备案。省分公司计划财务部、合规**察部负责人任职，按照总公司党委研究已经和规定履行聘任手续。省分公司其他部门负责人由省分公司党委考察、研究、任命，向总公司备案。

以上证据，均经庭审举证、质证、能够相互印证，本院予以确认。

被告人的辩护人向法庭提供的证据如下：

1、中国**有限公司在国家某总局注册登记的基本信息证实：该公司系中外合资的股份有限公司，由中国某**有限公司控股。

2、何某某的中**银行信用卡转款记录、中国某银行信用卡转款记录、秦某某投资项目及100万元买房协议及收据、沈阳某**限公司收款收据及承诺书证实：何某某已将起诉书指控的2275000元还给公司。

3、被告人的辩护人与张某某、刘某某、商某某的谈话笔录证实：三人分别系中国**省分行、中国**省分行、中国**省分行负责代理保险业务的工作人员，工作一直没有变动。

在庭审质证中，公诉人对证据1无异议，对证据2、3有异议，认为辩护人提交的证据2是复印件，还有作废字样。证据3不能证明保险公司的兑现方案全部都兑现了。经评议，对证据1控辩双方无异议，应予采信。证据2、3不能形成证据证明链条，不能充分证明辩护人的主张，故不予采信。

关于被告人何某某及辩护人认为其不构成国家工作人员，其不构成贪污罪而是构成职务侵占罪和挪用资金罪一节，按照《最**法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六、七条的规定，经查，中国**有限公司系国有控股公司，被告人何某某系在国有控股公司分支机构中从事经营、管理工作的人员，应当认定其为国家工作人员。其利用职务上的便利，侵占公共财物的行为构成贪污罪，故对被告人的该项辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。

关于被告人何某某对起诉书指控的第一起、第三至五起犯罪事实中的钱款是银行兑现方案钱，已兑现给相关银行，其没有占用这些钱及第六至第八起是帐内款其没有占用银行的钱，其没有得到第十起指控的5万元钱一节，经查，上述事实已经公诉机关提供的能够形成证据证明体系的相关证据证实。故对被告人何某某的该项辩解不予采纳。

关于被告人何某某辩护人认为其在起诉书第十起指控中构成自首一节，经查，被告人何某某是在办案机关已经发觉其罪行，到案后如实供述该起犯罪事实，其行为系坦白而非自首。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。

关于被告人何某某辩护人认为其具有坦白及主动退赃等情节，可对其从轻处罚一节，经查，被告人对起诉书指控的第七起、第九至十三起犯罪事实主动供述，系坦白。辩护人的该项辩护意见符合法律规定，应予采纳。

一审法院认为

原判认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持，被告人何某某与他人共同侵吞公共财物，系共同犯罪。在共同犯罪中被告人何某某起主要作用，系主犯。被告人何某某到案后如实供述自己部分罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人何某某到案后其家属积极配合，主动退还全部个人所得赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人何某某不服，以原判定性不准，对主体认定有误，部分事实证据不足为由，提出上诉，其辩护人以相同的意见和原判适用法律不当为由提出辩护。

经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间上诉人未提供新的证据。

本院认为

本院认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污犯罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持，被告人何某某与他人共同侵吞公共财物，系共同犯罪。在共同犯罪中被告人何某某起主要作用，系主犯。被告人何某某到案后如实供述自己部分罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人何某某到案后其家属积极配合，主动退还全部个人所得赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，经审查，其理由及辩护意见没有事实和法律依据，故不予支持。原判定罪、量刑、适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月二十六日