岳**、申**、杨**贪污案二审刑事判决书

审理经过

本溪**民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人岳**、申**、杨**犯贪污罪一案，于2014年3月7日作出（2013）明刑初字第00232号刑事判决。原审被告人岳**、杨**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人岳**在担任本溪北营**有限公司（以下简称北**司）原料厂金家货场调度员期间，伙同被告人申**、杨**经事先预谋，利用被告人岳**晚上值班，负责货场澳矿矿石调度的职务便利，于2013年3月24日至5月11日窃取北**司存放在金家货场的进口澳矿矿石800余吨，价值100万余元。其中部分矿石被销赃，部分矿石被查扣。被告人岳**、申**、杨**被抓获归案。

原判认定上述事实的证据有被告人岳**、申**、杨**的供述，证人徐某某、谢某某、那某某的证言，相关书证及案件来源和抓捕经过。

一审法院认为

原审法院认为，被告人岳**、申**、杨**利用被告人岳**职务上的便利，采取秘密手段窃取国有资产，其行为均已构成贪污罪，均应依法处罚。公诉机关指控被告人岳**、申**、杨**犯贪污罪的罪名均成立。被告人岳**、申**、杨**共同故意犯罪，是共同犯罪。北营公司系国有绝对控股的股份制有限公司，被告人岳**具有管理国有资产的职责与职务便利，完全符合贪污罪的主体要件，故对被告人申**的辩护人提出的被告人岳**应构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳；对被告人杨**的辩护人提出的相同辩护意见亦不予采纳。被告人岳**、申**、杨**在共同犯罪中相互配合，各有分工，不宜区分主从，故对被告人杨**的辩护人提出的被告人杨**系从犯的辩护意见不予采纳。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款之规定，认定被告人岳**犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币20万元（未缴纳）；认定被告人申**犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币20万元（未缴纳）；认定被告人杨**犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币20万元（未缴纳）。

二审请求情况

上诉人岳**的上诉理由：其只是北**司的一名工人，不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪进行处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。

上诉人杨**的上诉理由：其行为不构成贪污罪，其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。

本院查明

本院经审理查明：上诉人岳**在担任北**司原料厂金家货场调度员期间，与原审被告人申**预谋，利用上诉人岳**的工作便利，在其夜间值班期间窃取北**司存放在金家货场的进口澳矿矿石。上诉人岳**指使上诉人杨**雇用车辆运输矿石，上诉人杨**按照原审被告人申**的的指引将窃取的矿石运至原审被告人申**联系安排的存放地点，尔后由原审被告人申**负责销赃，于2013年3月24日至5月11日期间共五次窃取北**司存放在金家货场的进口澳矿矿石800余吨，价值100余万元。其中销赃矿石600余吨，获赃款30余万元，其余矿石被查扣。

上诉人岳**、杨**和原审被告人申**被抓获归案

另查明：北**司为国有控股公司，其中国有出资**有限公司持股比例为83.66%，另外本溪**限公司、中国**公司、山西**限公司、东北电**工程公司、神华宁**责任公司五家股东合计持股比例为16.34%。上诉人岳**于2004年7月到北**司工作，2012年3月1日与北**司签订劳动合同，期限至2012年12月31日，合同到期后续订劳动合同至2017年12月31日，岗位为原料厂操作工。

认定上述事实的证据如下：

1、上诉人岳**及原审被告人申**均供述，岳**在乘坐申**的出租车上班时，二人商量利用岳**当班时窃取北**澳矿矿石，岳**负责货场内部事务，申**负责望风、联系储存地点和销售，岳**联系杨**找车运输矿石。

2、上诉人杨**供述岳**让其找车晚上到北**司货场往外运矿石，其在东芬滨河路等处雇的大货车，在岳**当班时到北**司货场往外运矿石，按照申**的指引把矿石运到卸货地点，申**给我拿的运费。

3、上诉人岳**、杨**及原审被告人申**均供述，从2013年3月24日至5月11日，共五次从北**司货场窃取矿石，前四次，每次拉两车，每次约130多吨，第五次拉了三车，约200多吨。

4、原审被告人申**供述通过鞍山一个姓那的联系卖的矿石，前四次卖的矿石分给岳**十六万余元，自己得了十一万余元，给了杨**四万余元运费，此供述与岳**与杨**关于此节的供述基本一致。

5、证人那某某证实2013年3月份通过本溪一个姓张朋友的认识的申**，姓张的说申**有澳矿矿石，我和徐某某开车到的桥头与申**见面，测量矿石品位，谈好价格，我们就返回鞍山了，等他们通知我们有矿石了，我们就到本溪雇了四台大车到桥头往回运矿石，一共拉了四回，每次150吨左右，由徐某某联系销售并负责给申**矿石钱，一共给了申**三十余万元。此证实与证人徐某某关于此节的证实基本一致。

6、证人谢某某证实2013年4月到5月期间，其将门外的空地租给一个人存放矿石，一共放了三次矿石，前两次每次两车，都拉走了，第三次是三车，第二天警察来了，说是赃物拉走了。此证实与原审被告人申**关于此节的供述基本一致。

7、书证银行卡账目查询结果证实了证人徐某某支付给原审被告人申**矿石款的情况。

8、检察机关对存放澳矿矿石的现场进行了勘察并拍照，经过测算证明上诉人岳**、杨**和原审被告人申**共窃取澳矿矿石807.4吨，价值1009507.58元。

9、本钢**公司出具的北**司股东情况表证实了北**司股东占有股份及持股比例情况。

10、北**司出具的证明材料、劳动合同、工作职责证实了上诉人岳**的工作情况。

11、案件来源和抓获经过证实了案件揭发和上诉人岳**、杨**及原审被告人申**的归案情况。

上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人岳**、杨**及原审被告人申**无视国家法律，以非法占有为目的，利用上诉人岳**的工作便利，内外勾结，窃取公司财物，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，均应依法惩处。上诉人岳**、杨**及原审被告人申**共同故意实施犯罪，系共同犯罪；上诉人岳**、原审被告人申**是本案犯意的提起者，分别负责货场内部事务、望风、联系存放地点及销赃，并占有绝大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；上诉人杨**系受上诉人岳**的指使雇用车辆，按照原审被告人申**的指引运输矿石，所获赃款较少，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人岳**是与国有控股的北**司签定劳动合同的企业员工，并没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格，因此，原审判决认定岳**、申**、杨**犯贪污罪，定性不当，予以纠正，上诉人岳**、杨**所提“其行为不构成贪污罪”的上诉理由及其各自辩护人所提相同辩护意见有法律依据，本院予以采纳。视上诉人岳**、杨**及原审被告人申**在共同犯罪中的地位、作用，可以区分主从，原审判决未予区分，故予以调整，上诉人杨**及其辩护人所提“其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见有法律依据，本院予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但定性不准，量刑不当，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销本溪市明山区人民法院（2013）明刑初字第00232号刑事判决。

二、上诉人岳**犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2021年11月30日止），并处没收财产人民币十五万元（没收财产于判决生效后第二日起三个月内缴纳）。

三、原审被告人申**犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2021年11月30日止），并处没收财产人民币十五万元（没收财产于判决生效后第二日起三个月内缴纳）。

四、上诉人杨**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2019年5月31日止），并处没收财产人民币十万元（没收财产于判决生效后第二日起三个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日