吴**非法持有毒品罪案再审刑事判决书

审理经过

上海市*有限公司审理上海市*有限公司指控原审被告人吴*非法持有毒品罪一案，于二〇〇八年七月十五日作出（2008）闸刑初字第463号刑事判决，认定吴*非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。判决后，吴*，提出上诉。上海市*有限公司于同年九月二日作出（2008）沪二中刑终字第492号刑事判决，认定吴*具有立功情节，以非法持有毒品罪判处吴*有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。判决发生法律效力后，上海市*有限公司于二〇一二年十二月二十四日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市*有限公司指派代理检察员郑*、王*履行职务。原审被告人吴*及其指定辩护人崔*参加诉讼。现已审理完毕。

上海市闸北区人民法院根据被告人吴*的供述，证人朱*某某、吕*某某的证言，扣押物品清单、收缴毒品专用单据、赃物照片、毒品检验中心检验报告、鉴定结论通知书等证据认定，2008年5月12日20时30分许，闸北公*有限公司接到举报，在本市新闸路黄河路口，从被告人吴*的右裤袋里查获甲基苯丙胺55.9克。据此认为，被告人吴*非法持有甲基苯丙胺55.9克，其行为已构成非法持有毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，对被告人吴*以非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

吴*上诉对一审判决认定的事实和定性均无异议，提出其有检举他人犯罪的立功表现，要求从轻处罚。

上海市*有限公司第二分院在二审庭审中出示、宣读并质证了吴*揭发他人犯罪的讯问笔录、上海市*有限公司的《深挖犯罪线索查证反馈表》、《拘留证》、《立案决定书》、《接受刑事案件登记表》以及《工作情况》等证据，以此证实吴*到案后检举揭发他人犯罪的情况已被公安机关查实。

一审法院查明

上海市*有限公司第二分院认为，一审法院根据相关证人证言以及书证、物证等证据认定上诉人吴*非法持有甲基苯丙胺55.9克的事实清楚，证据确实，且据此作出的判决定性准确、量刑恰当。鉴于吴*的检举揭发已被查证属实，建议二审法院据此依法裁决。

一审法院认为

上海市*有限公司认为，一审法院根据吴*犯罪的事实、性质及社会危害性依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于吴*的检举揭发情况在该院审理期间已由公安机关查证属实，应当认定其有立功情节，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十八条第一款之规定，撤销上海市闸北区人民法院（2008）闸刑初字第463号刑事判决；以非法持有毒品罪判处吴*有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

二审法院查明

上海市*有限公司抗诉认为，原一、二审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，但原二审判决采信的立功证据材料内容不实，导致认定量刑事实和适用法律错误，量刑明显不当，应当予以纠正。理由是：

二审法院认为

1、二审判决后，有新证据证实原二审判决采信的立功证据材料内容不实。

抗诉机关为此提供了（2011）闸刑初字第238号陆*受贿案刑事判决书、（2012）闸刑初字第303号方*法案刑事判决书，罪犯陆*、方*以及原审被告人吴*的供述证实吴*检举徐*的笔录制作时间系从2008年7月20日左右倒签至2008年6月28日，随后被上海市*有*（以下简称闸北公*有*）刑侦支*有*出具的《工作情况》加以确认。

抗诉机关还提供了徐*《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《拘留证》以及证人公安办案民警许*、董*、胥*的证言，证实公安机关已于2008年7月4日破获徐*。抗诉机关认为上述证据足以证明吴*举行为与徐*的侦破无关，原二审判决据以认定吴*具有立功表现的相关证据内容不实。

2、原二审判决根据内容不实的证据材料认定吴*具有立功表现，对其减轻处罚，在认定量刑事实和适用法律上均有错误，且量刑明显不当。

原审被告人吴*原判认定其犯非法持有毒品罪的事实没有异议。吴*提出系在一审判决前检举揭发，检举笔录不存在倒签的情况；检察机关提审时存在诱供，其供述内容不实；罪犯陆*、方巍与原审被告人吴*在法律上存在利害关系，两人的供述不能作为本案证据使用。

吴*的辩护人对本案定性没有异议，认为就本案中原审被告人吴*是否具有立功情节请合议庭予以查清，希望法院考虑到原审被告人吴*是初犯且此前无前科劣迹结合案件事实给予其公正的判决。

本院查明

本院经审理查明的吴*非法持有毒品的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人吴*犯非法持有毒品罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实本院予以确认。

另查明，2008年5月，原审被告人吴*因非法持有毒品被闸北公*有限公司*队抓获并羁押在上海市闸北区看守所（以下简称闸北看守所）。吴*的妻子许*某某为使吴*得到减轻处罚，通过赵*处理）帮忙疏通关系。赵*安排闸北公*有限公司民警陆*受贿罪已判刑）与许*某某等人见面，陆*接受请托，之后许*某某等人将人民币10万元交给赵*，赵*将其中4万元送给陆*。

嗣后，陆*向闸北看守所管教民警方*（因犯徇私枉法罪已判刑）打听吴*的情况，得知吴*正好关押在方*负责看管的监区。随后将打听的情况反馈给赵*。2008年6月，方*应陆*的要求，违规安排陆*与吴*见面。届时，陆*向吴*暗示自己系受吴*的家人委托，进而劝吴*检举揭发争取立功，未果。同年7月15日，上海市闸北区人民法院以非法持有毒品罪判处吴*有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

宣判后，吴*的家属对一审判决结果不满，要求陆*退还钱款，陆*表示再想办法让吴*检举揭发，并索要了吴*与家人的合影照，再次进入监所，在方*的安排下违规会见吴*，继续劝吴*检举揭发，并让吴*找方*做笔录。同年7月20日左右，即在吴*一审判决后的10天上诉期内，方*即为吴*作了吴*检举揭发徐*等人涉嫌毒品犯罪的笔录，并将笔录的制作时间提前至同年6月28日。随后，闸北公*有限公司出具《工作情况》证明系根据闸北看守所提供的线索抓获徐*。事实上，徐*容留他人吸毒案已于同年7月4日被破获。同年7月25日，吴*对一审判决提出上诉。上海市*有限公司依据方*制作的检举笔录以及上述《工作情况》等材料，认为吴*检举揭发的情况已由公安机关查证属实，具有立功情节，遂对吴*适用减轻处罚，改判有期徒刑六年，罚金人民币一万元。

二审判决后，吴*的家人仍对判决结果不满，许*兄妹等人开始向赵*追讨10万元遭拒，遂向有关部门检举。

以上事实，有下列证据证实：

1、（2011）闸刑初字第238号陆*受贿案刑事判决书、（2012）闸刑初字第303号方*法案刑事判决书、罪犯陆*、方*的供述、原审被告人吴*2010年8月31日、同年9月1日的供述等证实，吴*检举徐*的笔录的制作时间系从2008年7月20日左右倒签至2008年6月28日。

2、徐*《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《拘留证》等书证及证人公安办案民警许*、董*、胥某某的证言证实，公安机关已于2008年7月4日破获徐*。

上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

（一）罪犯陆*、方*的供述能否作为本案证据使用

罪犯陆*、方*证实吴*倒签检举笔录的供述均是以自己入罪为前提，相关内容还得到罪犯赵*的供述、陆*受贿案中证人许某某、许*的印证，本院予以采信。吴*现提出供述内容不实，没有相关证据证实，且与上述证据相矛盾，本院不予采信。

（二）吴*检举揭发系在一审判决之前还是之后

经查，现有证据表明吴*是于一审判决（2008年7月15日）后，同年7月20日左右向方巍检举徐*等人涉嫌贩卖毒品。

罪犯陆*供述证实，一审判决后，他曾应赵*的要求一起去见许家兄妹，并告知他们曾进过监区叫吴*，吴*不肯检举，可能是吴*还不相信他，陆决定再去会见吴*，为了让吴*相信是家属托过来的，提出拿生活照给吴*看一下。大概是7月18日中午，第二次到闸北看守所北监，劝他检举立功，吴*讲让他考虑考虑。

罪犯方*供述证实，吴*是在一审以后，7月20日左右提出要检举的，吴*认为一审判决得较重，所以要检举揭发。

罪犯赵*供述证实，第一次陆*会见吴*是在一审判决前，其在看守所门口交给陆*一包香烟；第二次会见是在一审判决后，其从许*兄妹处拿了吴*的照片交给陆*。

陆*受贿案中证人许*、许*的证言证实，一审判决后，吴*的家人对判决结果不满，要求退还10万元，并再次约陆*、赵*见面。见面后双方争吵起来，陆*提出再次会见吴*，许*便向陆*提供了吴*和家人的合影照。

吴*，陆*第一次和他会面，让他检举揭发，他担心是陆*给自己设套，对陆不相信，也根本就不想揭发人家。一审判决之后，陆*给他看了家里人的照片，才确信他是受了吴*家人的委托，确实在帮忙，特别是判决后，感到判得比较重，所以才检举揭发。

综上，吴*在一审判决后才提出检举揭发的事实得到了罪犯陆*、方*的供述的证实，吴*也做过同样内容的供述，与陆*受贿案中证人许*某、许*的证言能够相互印证。若如吴*所述，其在2008年6月28日已检举他人，但吴*在2008年7月11日一审开庭庭审中，却明确表示没有检举揭发，显然不符合常理。吴*现提出在一审判决前就向方*检举他人犯罪，检举揭发笔录时间没有倒签的辩解没有事实依据，且与上述证据相互矛盾，本院不予采信。

（三）吴*的检举与徐云芳案的破获并无关联

徐*《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《拘留证》以及证人公安办案民警许*、董*、胥*的证言表明公安机关已于2008年7月4日破获徐*。闸北公*有限公司出具证明吴*有立功表现的《工作情况》没有其他证据可以证实，且与上述证据相矛盾，足以证实该《工作情况》内容不实。吴*的检举对徐*的破获没有起过作用。

本院认为

本院认为，原审被告人吴*持有甲基苯丙胺55.9克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。原二审法院根据内容不实的证据材料认定吴*具有立功表现，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款的规定，对其减轻处罚，改判其有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，在认定量刑事实、适用法律上均有错误，量刑明显不当。上海市*有限公司的抗诉意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人*有限公司《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销上海市*有限公司（2008）沪二中刑终字第492号刑事判决；

二、原审被告人吴*非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年5月21日起至2015年11月20日止；罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月一日