张**合同诈骗二审刑事裁定书

审理经过

广东省*有限公司审理广东省*有限公司指控原审被告人张*诈骗罪一案，于2013年12月6日作出（2013）穗中法刑二初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人张*，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2011年4月左右，被告人张*通过刘*认识了被害人王*，张*是黑龙江*有限*分公司（下称黑龙江*有限公司）经营部经理。后张*带王*到广东省清远市碧桂园认识了黑龙江*有限公司总经理徐*。在骗取王*的信任后，同年6月，张*虚构黑龙江*有限公司承包了碧桂园*有限公司的广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程，其可将该工程发包给王*的事实，但要收取前期咨询费用人民币（以下未注明币种均为人民币）350万元。同年6月10日至7月25日，王*向张*支付了前期咨询费用350万元，刘*将其中的50万元保管。至同年8月10日，王*发现不存在该项工程而要求退款，张*以各种借口推搪、拖延，拒不退还前期咨询费。2012年3月26日刘*得知张*不可能履行合同，将其保管的50万元款项退还王*。张*占有的300万元赃款用于赌博、挥霍等。

原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人张*行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、五十三条、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人张*合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元。（二）责令被告人张*违法所得300万元，发还给被害人王*。

二审请求情况

上诉人张*提出：涉案项目是徐*提供的，合同也是徐*与王*签订的，其是受徐*的蒙骗而产生错误的认识而收取了王*由行贿而代为保管的300万元，促成了一份不能履行的合同，其没有虚构事实，也没有实施诈骗的行为，原判认定其参与合同诈骗的事实不清、证据不足，其行为不构成合同诈骗罪；原判量刑过重，请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明：2011年4月左右，上诉人张*通过刘*认识了被害人王*，张*称自己是黑龙江*有限公司（前身是黑龙江*有限公司安徽分公司）经营部经理。后张*黑龙江*有限公司总经理徐*介绍给王*，并称徐*与某中央领导人的外甥高某某关系密切。在骗取王*的信任后，同年6月，张*对王*虚称黑龙江*有限公司承包了碧桂园*有限公司的广东省惠东县碧桂园十里银滩土石方项目工程，其可将该工程发包给王*，但要收取前期咨询费用350万元，为此，张*伪造了一份虚假的有关上述土石方工程项目经济管理责任书给王*，上述责任书记载的工程名称为碧桂园十里银滩土石方项目工程，工程造价3.5亿元。同年7月22日，张*与王*签订协议，约定张*保证王*于2011年8月10日前签订土石方合同，并由张*收取王*交付的土石方工程前期咨询费用350万元，若张*未能促成王*签订合同，张*在15至20个工作日内无条件全额退还上述工程前期咨询费。同年6月10日至7月25日，王*先后向张*支付了前期咨询费用350万元，刘*将其中的50万元代为保管。同年8月10日，王*发现不存在该项工程而要求退款，张*以各种借口推搪、拖延，拒不退还前期咨询费。2012年3月26日刘*得知张*根本不可能履行合同，遂将其保管的50万元退还王*。张*占有的300万元用于赌博、挥霍等。

认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：

1、广州市*有限公司出具的接受刑事案件登记表及立案决定书：王*于2012年1月19日向该局报案称其于2011年被张*诈骗了350万元，该局于同年2月17日立案侦查。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过：该队于2012年2月17日立案侦查王*被诈骗案，发现犯罪嫌疑人张*在广东省深圳市龙华新区建辉路附近出现，于是该队派员前往深圳市龙华新区建辉路守候伏击，并于同年7月19日在深圳市建辉路信伟大厦楼下将张*抓获，在核查其身份过程中，张*出示一张*叫“张*”的身份证，并称自己的名字叫“张*”，在再次查问时才称自己叫张*。

3、广州市*有限公司经济犯罪侦查大队出具的情况说明：该队于2012年1月19日向碧桂园*有限公司的杨*经理了解到该公司没有广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程，也不认识张*，而张*的电话137＊＊＊＊0989没人接听。

4、王*提供并经张*、刘*签认的收据与承诺的复印件：张*于2011年7月22日收到王*有关广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程前期咨询费350万元，张*承诺在2011年8月10日前签订土石方工程合同，否则在15至20个工作日内无条件退款。

5、王*提供并经张*、徐*签名确认的关于土石方工程项目经济管理责任书、工程项目承诺协议书的复印件：上述两份复印件工程名称是碧桂园十里银滩土石方项目工程，签约栏双方均无签名，是由张*提供给王*，徐*对此不知情。张*签认项目经济管理责任书的内容王*修改过。

6、王*提供并经徐*签认的中海国际广场项目经济管理责任书的复印件：王*于2011年10月10日签订该责任书，工程内容是土建、安装及装饰工程。

7、中国*有限公司提供的个人业务凭证复印件及相关资料、王*提供的相关银行资料、广州市*有限公司向澳门警方调取的张*的消费单及情况说明、广州市*有限公司出具的附案说明：王*于2011年6月10日转账55万元、7月22日转账197万元、7月25日转账4万元共256万元到张*的工商银行账户；王*于2011年6月10日提取现金45万元、7月22日提取现金49万元；上述共计350万元支付给张*。张*于2011年6月12日提取现金19.99万元，7月25、26、27日分别提取现金47.9万元、49.5万元、48万元，共145.4万元；上述共计提取现金165.39万元。张*于7月31日至8月1日在澳门的宝丰古董珠宝行消费35万多元。

8、王*提供并经刘*的收条：王*于2012年3月26日收到刘*的土石方工程前期咨询费50万元。

9、碧桂园*有限公司出具的说明及提供的土（石）方施工工程合同证明：碧桂园*有限公司没有广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程。黑龙江*有限公司于2010年3月15日与碧桂园*有限公司签订惠东碧桂园阿婆角项目土石方施工工程，该工程量约150万立方米，已于2010年5月31日竣工。

10、王*提供并经张*、徐*的张*的黑龙江*有限公*经营部经理名片复印件：该名片是张*给王*的，黑龙江*有限公司没有给张*印发过名片。

11、福建省*有限公司出具的户籍证明：上诉人张*的出生日期等个人身份情况。

12、证人徐*（黑龙江*有*总经理）的证言：我大约在两三年前认识张*，他说他在广西有一个公路工程给我做，但我了解过根本没有这回事，后来我就很少和他联系。张*不是我公司的员工或经理，但他在社会上吹嘘他是我公司工程发包的负责人，还私自以我公司的名义印了个人名片（黑龙江*有*，张*，经营部经理）。张*从来没有找过承建商或施工队承包我公司的工程。我公司在广东省惠东县碧桂园十里银滩没有工程造价3.5亿元的土石方工程。碧桂园十里银滩土石方项目工程的《项目经济管理责任书》不是我公司的，我公司没有这个项目，更不可能叫张*找承建商，商谈发包工程的事宜。惠东碧桂园十里银滩项目与发包方接洽工程内部分包等事宜的《工程项目承诺协议书》也不是我公司的，我也从来没有给过张*。

2010年秋季，张*昌到清远碧桂园找我，并介绍王*是他老婆的舅舅，想认识我。当时我和他们没有商谈工程项目问题，我也没有叫张*在2011年8月10日过来与我签订有关广东省惠东县碧桂园十里银滩项目的土石方工程的合同。我公司在广东省惠东县碧桂园十里银滩项目仅有总共150万方的土石方工程，总造价约1000万元，且2010年下半年我公司的土石方施工队已经做完了绝大部分土石方工程，根本没对外发包。

2011年8月左右，张*了解到我公司与中盛南*有限公司商谈中海国际广场的土建工程，于是他带王*到惠州市澳头找我商谈此事，张*称如果我公司承建了上述土建工程的话，将部分土建工程分包给王*做。我与王*签订了一份《意向书》，主要内容是如果我公司承建上述项目，将部分土建工程分包给王*施工。10月10日，王*与我公司签订了中海国际广场的《项目经济管理责任书》，约定王*支付保证金300万元，后来王*没有支付保证金，所以这份责任书没有生效。该工程是我公司与中盛南*有限公司签署的，但由于中盛南*有限公司的资金原因，一直没有开工，所以我公司没有将相关的土建工程发包给王*施工。我与王*签订《意向书》没有收取费用，该《意向书》没有给王*，在我公司保管。听说张*在社会上到处吹嘘搞事，但他有否利用我公司行骗我不清楚。

13、证人刘*的证言：2011年4月左右，我到我妹妹刘*吃饭，见到她的男朋友张*，他谈了很多建筑工程的事情，其中提到广东省惠东县碧桂园十里银滩项目工程，造价300多亿元，这个工程是黑龙江*有限公*有限公司承包的，他是该公司的部门经理。我说我妻子的舅舅王*可能有能力承包工程。过了几天后，张*说如果王*有能力和资源，他有很多工程给王*，并叫我把这些信息告诉王*，我把张*的话转告王*，问他有没有兴趣。王*说可以去看看工程。2011年4、5月左右，张*约我和王*在广州市麓景路东悦酒店二楼的包厢里商谈工程事宜，由于我对工程不熟悉，他们二人相互交谈了有关工程的问题。饭后，张*带我们到清远碧桂园，在碧桂园工地的一个办公室见到黑龙江*有限公*有限公司的总经理徐*，张*向徐*、王*相互介绍后，他们商谈有关工程事宜。之后，张*带我和王*到惠东看工地，张*说现场施工的工地都是徐*的。过了几天后，张*说工地有六幢高楼建筑，可以给其中的一幢楼让王*，每幢楼的前期咨询费用50万元，我将该消息转告王*，王*表示同意。后来可能由于利润小的原因，高楼工程没有做成。后来张*向王*介绍碧桂园十里银滩土石方项目工程比较简单，技术含量不高，只是挖山填海。张*带领我和王*到惠东碧桂园十里银滩的一座山旁边看，张*指着一座山说土石方工程就是把山上的泥土填到大海。王*表示该工程可以，张*提出要先支付工程造价1%的前期咨询费用，该工程的造价是3.5亿元，即前期咨询费用是350万元，并说这些钱不是他自己要的，因为安徽*有限公司是国企单位，要工程就要拉关系，要把钱送给有关的领导。过了约两个星期左右，王*说他先付部分的前期咨询费，次日我与王*到工商银行提了现金40万元交给张*（听王*说他付给张*100万元），另50多万元是王*通过银行转账汇到张*的银行账户。2011年7月21日，张*叫王*把余下的250万元付给他，我和王*到广州市麓景路东悦酒店旁边的工商银行提了现金40多万元给张*，同时王*通过银行转账汇了200多万元到张*银行账户，付完钱后，张*和王*写了一份“收据与承诺”，双方签了名字，我在见证人一栏签了我的名字。我向张*提出我担心王*签订合同中会出现问题，于是我向张*提出把王*支付的前期咨询费的50万元交由我保管，另50万元交由我妹妹刘*，如果合同签成了，我和刘*的钱还给他，如果合同签不成我就把钱还给王*，我想这样有点保障，张*表示同意。7月22日，张*把50万元交给我保管，另50万元交给刘*，后来刘*的50万元被张*取回了。后来该工程到2011年8月10日都没有签订，张*一直拖时间，我问张*是什么回事，他说由于某种原因碧桂园的房价降了，资金周转不来，工程可能会推迟，后来又说可能要推到2012年3月左右才动工，期间王*要张*退钱，他说钱已付给工地，不可能退了，一直都没有退钱。后来张*叫我与王*到惠东大亚湾，与徐*签订了中海国际广场的工程合同，合同约定支付300万元保证金，后经查询发现该工程是不存在的，所以没有支付300万元保证金。之后王*叫我要张*退钱，我追问张*，他说碧桂园十里银滩的工程是真的存在，要到2012年3月才能签订合同。2012年3月，王*说碧桂园十里银滩的土石方工程是假的，不做了。于是我于3月26日把现金50万元退给王*。我不知道张*把王*的钱用到哪里。

我听张*收到王*的钱后，他投资了90多万元经营乐美堂*有限公司，该公司的法定代表人是张*的哥哥张*，其余的钱不知道张*用到哪里。张*归案后，为了减轻王*的损失，我想接管上述餐饮公司，与张*协商此事，张*不同意。

14、被害人王*的陈述：2011年3月左右，我通过刘*认识了张*，张*自称是黑龙江*有限公司的经理，并给了我一张*该公司的名片。之后，张*和刘*带我到清远市碧桂园安徽分公司的办公室认识了该公司的总经理徐*，张*说徐*与某中央领导人的外甥高某某的关系密切，很多工程是高某某给的，现徐*在安徽、广西、云南、广东等地有工程。徐*向我介绍了安徽及广东惠东县的工程，他想我做安徽的工程，但我觉得安徽的工程不适合我做，我提出想做惠东县高楼工程。当日，张*带我到惠东县看高楼土建工程，他说他公司有几幢高楼要承包出去，问我有没有意思做，如果我有意思的话他可以给两幢楼我承包。我说我先承包一幢，他说每幢楼的前期咨询费是50万元，我表示同意。我回到广州后把上述情况与相关专家咨询，他们要我提供楼房的图纸和地质资料，于是我叫张*把楼房的图纸和地质资料交给我，张*说地质资料现在不能给我，而图纸就要我付了前期咨询费50万元后才能给我。我将上述情况告知专家，专家说可能是骗人的，叫我不要做这个工程。于是我告诉张*我不做这个工程了，张*问我是否做土石方工程。4月下旬左右，张*和刘*带我到惠东县看碧桂园十里银滩项目土石方工程，徐*总监接待我们，并说该工程是黑龙江*有限公司的工程，听他这样说我就相信了有该工程。张*说这个工程总价是3.7亿元，他可以给我3.5亿元的工程，前期咨询费是350万元，我表示答应。2011年6月10日至7月25日，我先后付给张*350万元，其中给了他现金94万元，通过银行转账汇了55万元到张*的银行卡号622230＊＊＊＊＊＊3256，汇了197万元到张*的银行卡号622202＊＊＊＊＊＊1636518，汇了4万元到张*的银行卡号622202＊＊＊＊＊＊1636518，我共计给了张*现金94万元，银行转账是256万元。7月22日，张*在麓湖工*有限公司写了一式两份的《收据与承诺》书，其中一份由我保管，另一份由他保管。在《收据与承诺》书上的见证人处由刘*签名，收款人处由张*签名，并承诺在2011年8月10日前正式签订土石方合同，如果无法签订土石方合同保证在15到20个工作日内无条件退还前期咨询费350万元。7月25日，我出国办事，直到8月5日我回国后追问张*什么时候能签订合同，他以各种理由推脱合同还不能签订。2011年8月10日，我追问张*是什么原因还没有签订合同，他说碧桂园*有限公司还没有下发通知。2011年的中秋节，我又追问张*，他说碧桂园*有限公司的项目经理放假回老家了，叫我耐心等待。后来我打他电话有时不接，我要求他退款，他说若要工程就要等到2012年3月底，到时若不要工程可以把前期咨询费全部退还给我。

2011年10月初，张*有另外一个工程，叫我去看看这个工程。10月10日，我与张*、刘*到惠州市大亚湾徐*的办公室，张*拿了一份责任书给我看，要我交纳保证金300万元，另前期咨询费是工程造价的2%，该工程造价4.5亿元，在签订合同后要付工程造价的1%咨询费，工程动工后再付另外的1%咨询费，前期咨询费共计900万元。我与徐*签订了《中海国际广场的项目经济管理责任书》后，约定工程总量约2000万平方米，工程造价暂定35000万元，考虑到碧桂园十里银滩项目土石方工程至今没有解决，所以我没有按张*的要求付给他工程造价1%咨询费。后来我查证没有该工程，我就没有交纳保证金给徐*的黑龙江*有限*分公司。我认为我被骗了，于是到顺德碧桂园总部找到总经理助理姓杨*的工作人员了解情况，得知惠东县*有限公司承包给黑龙江*有限*分公司，但惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程他不清楚，叫我到该公司的前期工程部了解。于是我找到该公司的前期工程部徐*经理了解到惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程至今还没有买下来，还在协商中。于是我于2012年1月9日到广州市*有限公司报案。

张*直到现在都没有退钱给我。2012年3月，我对刘*碧桂园十里银滩土石方项目工程肯定是假的。刘*于3月26日把现金50万元退给我，说这些钱是他当时向张*要的，是以防我签不成合同后减少我的损失，并说他妹妹当时也向张*要了50万元，也是为了以防我签不成合同后，把钱还给我，但这50万元被张*拿回了。

经辨认照片，被害人王*认出上诉人张*。

15、上诉人张*的供述：2011年4月左右，我未婚妻刘*的哥哥刘*问我是否认识承建工程的人，他舅舅王*找工程项目做。次日，我问黑龙江*有限公司总经理徐*是否有工程项目可做，并说是我未婚妻的舅舅王*做，徐*说可以让王*他公司看看。5月初，我与刘*、王*到清远市*有限公司半岛徐*的办公室与徐*见面，徐*介绍了他公司目前在清远有碧桂园假日半岛工程、惠州市惠东县有一个工程、安徽省黄山市有一个工程。过了几天，王*到深圳市的上海宾馆与我、刘*见面商谈，王*提出到惠东县稔山碧桂园十里银滩现场考察一下。当日下午，我们三人一起到现场考察。事后我与徐*说王*做十里银滩土建工程。5月中旬，徐*、王*、刘*与我在惠东县黑龙江*有限公司工程部商谈碧桂园十里银滩的工程问题，徐*让王*做安徽的工程，王*提出只想做十里银滩的工程，后来他们没有谈成。又过了几天，刘*问我十里银滩是不是有土石方工程，我说这么大的工程肯定有土石方工程，至于什么时候开工我就不清楚。次日，我到十里银滩黑龙江*有限公司了解到有土石方工程并告知王*。该土石方工程项目包括挖山填海及场地平整，我带领王*、刘*去现场看过。6月5、6日，王*问我事情办得怎么样，我说应该没有问题并问他什么时候给钱，他问我什么时候合适，我说早给好过迟给。次日，我与刘*、王*到广州市广园客运站附近的酒店吃饭，饭后王*和刘*到该酒店旁边的工商银行汇了55万元到我的工商银行账户，并给了我现金45万元。6月底7月初，我与刘*、王*在广州的一家酒店吃饭时王*与我商谈条件，他提出工程前期咨询费350万元，土石方工程要在2011年8月10日前签订，如果工程没有签订要在15至20个工作日把工程前期咨询费全部退还。我们双方谈好条件后于2011年7月22日签订了《收据与承诺》，我在收款人处签了名，刘*在见证人处签了名。签好后王*把50万元交给我。当日，王*把196万元汇到我工商银行账户，几日后王*又汇了几万元到我的工商银行账户，总计我收取了前期工程咨询费350万元。之后我联系徐*，他说该项目需要投资3000万左右，只要王*有经济实力，让他承包该工程没问题。距离2011年8月10日的期限快到，我得知王*出国没有时间，所以在2011年8月10日我没有让王*与徐*商谈该土石方工程事宜。之后，王*也没有跟我说退钱的事，只是刘*问我该土石方工程是否存在，如果没有这个工程，要我把钱退给王*，我表示同意。过了几天，刘*说王*向碧桂园了解到该工程可能有，但没那么快动工，要不然向徐*了解有没有其他的工程，如果有工程可以代替补偿土石方工程前期咨询费。次日，王*叫我抓紧时间落实有没有其他的工程可以代替土石方工程。

2011年8月底至10月9日，我落实了中海国际广场公寓项目的土建与装修工程。10月10日下午，王*与徐*在惠东大亚湾中海国际酒店1901房签订了一份关于中海国际广场公寓项目的土建与装修项目的经济管理责任书。

我在黑龙江*有限*分公司没有职务，为方便王*联系我，我给了他一张*印有黑龙江*有限*分公司张*经营部经理的名片。碧桂园十里银滩土石方项目工程《项目经济管理责任书》是我给王*的，但在工程总量和工程造价的数量上没有具体数字。碧桂园十里银滩项目与发包方接洽工程内部分包的《工程项目承诺协议书》也是我给王*的，没有签名。

我认识王*时我和他说过徐*与某中央领导人的外甥高某某是朋友关系。王*在2011年6月至7月25日前后付给我的350万元，大约在2011年7月22日后的一个星期内我全部提现了，有一部分在柜员机提款，另一部分是在银行柜台办理提现。上述350万元中的180万元到澳门赌博输了；约32万元投资到深圳市*有限公司亏损了，该公司是以我女朋友刘*和我二哥张辉阳的名字注册，实际是我经营；借给刘*平63万元；还有一部分平时消费及赌博输了。徐*、刘*平没有在该工程中收取我给的好处费。

关于上诉人张*提出其行为不构成合同诈骗罪的理由。经查：（1）张*采取了欺骗的手段。①被害人王*的陈述及证人徐*、刘*的证言证实张*冒充黑龙江*有限公司经理的身份，该虚构身份的行为还有张*给王*的名片予以佐证。②王*证称张*宣称徐*与某中央领导人的外甥高某某的关系密切，很多工程都是高某某给的；张*亦称其对王*说过徐*与某中央领导人的外甥高某某是朋友关系。而以上所提均无实据。③碧桂*有限公司出具的说明证实该公司没有广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方工程；徐*证言证实其分公司没有承包广东省惠东县碧桂园十里银滩项目土石方的工程，也没有向张*提过该工程，更没有叫张*找承建商及商谈发包土石方工程事宜。（2）张*没有履行合同的实际行为。张*在收取王*交付的工程前期咨询费300万元后，签订承诺书保证在2011年8月10日前促成签订土石方合同，在承诺时限届满后，王*多次要求张*履行合同，但张*借故推搪、拖延。（3）张*骗取王*的款项后挥霍。张*的陈述及银行凭证证实张*在收到王*的350万元后，除被刘*保管的50万元外，大约一个星期内全部提现，其中到澳门赌博输了180万元，投资约30万元到深圳市*有限公司，剩余部分款项用作平时消费等挥霍。综上，张*虚构不存在的工程，骗取王*工程前期咨询费300万元，在王*追讨工程前期咨询费时百般推脱，甚至不顾被害人的利益而大肆任意挥霍被害人的款项。显然张*在主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上实施了诈骗的行为，其行为构成合同诈骗罪。因此，张*提出其行为不构成合同诈骗罪缺乏理据，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人张*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构身份和工程项目的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张*请求从轻处罚的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年二月二十六日