上海市人民检察院第二分院一案二审刑事裁定书

审理经过

上海市*有限公司审理上海市*有限公司第二分院指控原审被告人赵*某某犯贩卖毒品罪一案，于二○○八年六月二十三日作出（2007）沪二中刑初字第134号刑事判决。原审被告人赵*某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判根据查获的毒品海洛因针剂、度冷丁针剂，公安机关的《扣押物品、文件清单》、《收缴毒品专用单据》，上海市*有限公司的《检验报告》，证人商雷、陈*的证言及相关辨认笔录，被告人赵*某某的相关供述等证据，认定被告人赵*某某于2007年7月18日晚11时30分许，通过电话与商雷约定，商以人民币120元的价格向赵*购买5支含有海洛因的针剂。次日凌晨0时30分许，赵*某某驾驶牌号为皖S13661的桑塔纳轿车至约定的交易地点本市大连路、周家嘴路路口附近，将5支净重共9.35克的海洛因针剂贩卖给商雷。赵*驾车离开现场后，被公安人员截获，当场从其车上查获163支净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。

一审法院认为

原判认为，被告人赵*某某的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。考虑到本案的具体情况，对赵*某某可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条第二款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人赵*某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三万元；查获的毒品予以没收，违法所得予以追缴。

赵*某某上诉辩称，不知贩卖的是海洛因针剂，且原判量刑过重，要求从轻处罚。

辩护人认为，赵*某某贩卖毒品的数量应以赵*向商雷贩卖的5支针剂中所含海洛因的数量计算，另查获的赵*随身携带的163支海洛因针剂和1支度冷丁针剂应认定为非法持有毒品，且赵*某某具有主观恶性较小、犯罪后果不严重等情节，建议对赵*从轻处罚。

经本院审理查明的事实、证据与原判相同。

关于赵*某某的主观故意问题。证人商*的证言证实，其与赵*某某在毒品交易之前即在电话中约定向赵*购买5支海洛因针剂；赵*某某到案后，于2007年7月19日三次供述其贩卖的是海洛因针剂；上述证言和供述与上海市*有限公司于2007年7月23日作出的鉴定结论相符，故赵*某某关于不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解，缺乏事实依据。

关于本案的定性问题。经查，赵*某某为谋取非法利益，携带168支海洛因针剂等毒品进行贩卖，并在向商雷贩卖5支海洛因针剂后被抓获，故对案发后从赵*车内查获的163支海洛因针剂等毒品，依法应一并认定为贩卖毒品的数量。辩护人认为从赵*车内查获的163支海洛因针剂等毒品属于非法持有毒品的意见，缺乏法律依据。

关于赵*某某贩卖毒品海洛因的数量问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。赵*某某贩卖168支可直接注射使用的海洛因针剂，应依法以168支海洛因针剂净重318克计算贩卖毒品的数量。辩护人认为赵*某某贩卖毒品的数量以其卖出的5支针剂中所含海洛因的数量计算的意见，亦缺乏法律依据。

本院认为

本院认为，上诉人赵*某某贩卖168支共净重318克海洛因针剂和度冷丁针剂1支，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。赵*某某的上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判考虑到本案的具体情况，已对赵*某某酌情从轻处罚，现*某某及其辩护人再要求从轻，本院不予准许。原判认定赵*某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二ＯＯ八年八月二十日