上诉人黄**犯诈骗罪刑事二审裁定书

审理经过

广西壮**人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人黄**犯诈骗罪一案，于二〇一三年十二月十日作出（2013）武刑初字第178号刑事判决。原审被告人黄**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日在武宣县人民法院公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派代理检察员覃*出庭履行职务，上诉人黄**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1、2011年8月初的一天，被告人黄**打电话给黄*会，称其跟所在的厂家一起做布匹买卖生意，赚中间差价，现在其没有钱，要求黄*会一起做生意。并称每吨布匹进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给黄*会500元。黄*会与其丈夫熊*决定参与投资，并于2011年9月至2012年9月共五次汇款15.5万元到黄**提供的银行账户上（1558、3108）。黄**收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中6万元以投资布匹获得利润的名义返还给黄*会，剩下的钱财供其用于生活和赌博挥霍一空。

2、2011年9月份的一天，被告人黄**打电话给黄*，称其在浙江一个做布匹生意的公司里做采购、销售布匹工作，发现采购和销售过程中利润很大，想叫黄*投资一起做。并承诺每吨布匹进货价是3.6万元，卖出后每吨利润可获利1000多元。黄*决定参与投资，并于2011年9月至2012年11月共五次汇款10.4万元到黄**提供的银行账户上。黄**收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中66800元以投资布匹获得利润的名义返还给黄*会，剩下的钱供其用于生活和赌博挥霍一空。

3、2011年11月份的一天，被告人黄**打电话给马*，讲其在浙江省织布厂认识一位销售科副科长，能拿到3.6万元每吨的布匹出厂价，然后由其拿去销售，每吨有700元的利润，叫马*一起投资，并提出利润是三七分。马*决定参与投资，并于2011年11月至2012年9月共五次将26万元打入黄**提供的银行账户上。黄**收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中93940元以投资布匹获得利润的名义返还给马*，剩下的钱财供其用于生活和赌博挥霍一空。

4、2012年9月份的一天，被告人黄**跟熊*讲要扩大生意需要钱，因为熊*没有钱出，便将这个信息介绍给江*。江*决定参与投资做布匹生意，并于2012年9月到10月共汇了28.6万元到黄**提供的银行账户上。2012年10月份，黄**以建厂为由，要求继续投资。2012年11月21日江*将50万元汇入黄**提供的银行账户上。黄**在收到江*所汇的钱后，没有用于做布匹生意和投资建厂，而是将其中2万元以投资布匹获得利润的名义返还给江*，剩下的钱供其用于生活和赌博挥霍一空。

另查明：2013年1月18日下午4时许，公安机关在浙江省绍兴县钱清镇狮子山公寓门前将黄**抓获。案发后，公安民警从何*（黄**女友）手上提取到银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，及现金人民币1万元；从黄**手上提取到台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，银行卡4张，现金人民币13800元。公安机关已将从何*及黄**手上提取到的现金共23800元发还熊*、江*二人。黄**于2006年12月11日因犯盗窃罪被浙江**民法院判处有期徒刑一年十个月，2008年3月29日刑满释放。黄**出生于1986年8月21日。

原判认定上述事实的证据有：

1、物证、书证

（1）接受刑事案件登记表，证实李*（黄*之女）于2012年12月1日，熊*、江*、马*分别于2012年12月2日向公安机关报案称，2011年9月份至2012年11月21日被黄**以在浙江合伙做布匹生意、投资建厂诈骗，要求公安机关立案侦查。

（2）户籍证明，证实黄**出生日期为1986年8月21日。

（3）抓获经过，证实2013年1月18日下午4时许，公安机关在浙江省绍兴县钱清镇狮子山公寓门前将黄**抓获。

（4）提取笔录、扣押物品文件清单，证实2013年1月18日，公安民警依法从何某手上提取到银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，及现金人民币1万元，并依法予以扣押；公安民警依法从黄**手上提取到台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，银行卡4张，现金人民币13800元，并依法予以扣押。

（5）发还物品文件清单、收条，证实公安民警将所扣押的23800元发还给受害人熊*和江*。

（6）接受证据清单、银行业务存款回单复印件、存款凭证复印件、手机短信息照片证实：

①由被害人熊*提供2011年9月6日至2012年9月4日汇款给黄**的存款业务回单复印件共五张，汇款金额共计人民币15.5万元，其中二张存入卡号为1558的账户，三张存入卡号为3108的账户；黄**发的短信称其本人黄**由2011年起共骗黄*、黄*欢、黄*华、黄*会138万元整。

②由被害人江*提供，2012年9月18日至2012年11月21日汇款给黄**的存款业务回单复印件共三张，均汇入卡号为3108的账户，汇款金额共计人民币78.6万元。

③由被害人黄*提供，2011年10月27日至2012年9月18日汇款给黄**的存款业务回单复印件共三张，一张汇入卡号为1558的账户，另两张汇入卡号为3108的账户，汇款金额共计人民币10.4万元。

④马*存款凭证复印件，证实被害人马*于2011年11月22日、12月12日两次共汇10.8万元到黄**账号为1558的信用社卡*；2012年4月18日、8月28日、9月19日三次共汇15.2万元到黄**账号为3108的信用社卡*。

（7）浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，证实黄**银行资金进出的情况。

（8）刑事判决书、罪犯档案资料，证实黄**因犯盗窃罪于2006年12月11日被浙江**民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元，2008年3月29日刑满释放。

（9）情况说明，证实经绍**商局查询，黄**未在浙江绍**商局注册有建厂的相关手续，但是绍**商局以黄**未在工商局注册有建厂为由，拒绝出具相关的证明。

（10）马*、黄*、黄*会、江*银行账户流水单，证实被害人收到黄**汇款到银行账户的情况。

2、证人证言

（1）何*证实，黄**是其男朋友。其曾听黄**说武宣县老家的三个亲戚出资给他和一个男子开厂。但是不知道他跟谁开厂，黄**没有说过，也没有见过他的合伙人。其和黄**在一起同居期间，他很少外出，除了每个星期的星期三他自己外出汇钱给他的那三个亲戚作为出资的分红外，他基本待在家里。其发现黄**在家里面通过电脑上网下注赌“重庆时时彩”。其帮黄**汇过三次钱给出资他开厂的那三个亲戚。其和黄**同居有10个月期间，黄**每个月给其3000块钱作为其二人的生活费，黄**共给其30000块钱。黄**还给其买了一枚白金戒指、一条白金项链、一对白金耳环。

（2）李*证实，黄**打电话跟其母亲黄*说他在浙江做布匹生意的一个公司里做布匹采购、销售工作，发现利润很大，可以避开公司自己搞一点私捞，他现在资金不足，想邀其母亲入股投钱去做。他说每吨布匹是3.6万元，每买卖一吨布匹能获利1000多元，每个星期做一次，做完后就在下个星期的星期二把利润汇到其母亲账户上。其母亲于2011年9月或10月份开始从柳州市屏山大道广西农村信用社分批汇钱给他，第一次汇了1.8万元，然后到2012年9月止陆续汇了共18万给他，2012年11月30日他打电话过来说生意失败了。后来在亲戚朋友一再逼问下他承认骗了亲戚的钱。

3、被害人陈述

（1）熊*陈述，其爱人黄*会的一个堂弟叫黄**，在2011年8月初的一天，黄**打电话跟其爱人讲他现在跟所在的厂一起做布匹生意，但是他缺少本钱就邀其一起做。黄**讲每吨布匹的进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给他们500元，每周星期三出一次货。其听他讲这笔生意利润高且不用自己操作就能赚钱，就相信他。并于2011年9月6日汇1.5万到黄**的银行户头上跟他合伙做。之后每周星期三黄**按时把500元汇到其银行户头上。后来黄**跟其讲要扩大生意需要资金，其就在2011年9月6日汇了1.5万元、2011年12月8日汇了3.6万元、2012年4月16日汇了3.6万元、2012年8月29日汇了3.35万元、2012年9月4日汇了3.45万元存到黄**的银行户头上。今年9月10日这样，黄**又跟其讲要再扩大生意，需要钱，其就把这个生意信息介绍给其姐夫江*。2012年9月18日江*把17.8万元汇到黄**的银行户头上。2012年10月10日左右，黄**又打电话讲需要钱，2012年10月16日江*再一次汇了10.8万元钱到黄**户头上。最后在2012年11月14日，黄**邀其和江*跟他一起跟一个外地老板建厂，建厂需要投资150万，其三个人投资50万元资金。其跟江*商量过，认为建厂事情做得过，2012年11月21日江*就把50万元汇到黄**的银行户头上。一直到2012年11月28日黄**还把利润打到其银行账户上，2012年11月30日黄**打电话讲之前汇给他的所有货款被骗走完了。后来其认为是被黄**骗了就报案。黄**以利润的形式共汇给其6万元，其共损失9.5万元。后黄**通过电话告诉其，之前他讲的做布匹生意全部都是不存在利润的，是为了骗钱的借口，做生意分得的利润也是用其汇去的钱分期汇回，骗取其信任，然后骗其跟他合股建厂需要投资的资金。

（2）黄某会的陈述与熊*相一致，共汇了15.5万元到黄**户头上，黄**共把约6万元汇回给熊*。

（3）江*陈述，其爱人黄**的堂弟叫黄**，其听妹夫熊*讲黄**邀他合伙做布匹生意。黄**讲每吨布匹的进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给他们是500元，每星期三出一次货，货一出就有钱收。熊*就汇了3.6万元到黄**的银行户头上跟他合伙做，之后陆续存钱到黄**的银行户头上。2012年9月10日，黄**讲需要钱再扩大生意，熊*就介绍这个生意信息给其，其觉得这个生意可以做。2012年9月18日汇了17.8万给黄**，2012年10月16日又再一次汇了10.8万元到黄**的户头上。2012年10月20日熊*找到其讲黄**建厂需要钱。之前见到黄**都按时把利润汇回来给其，当时其相信这生意做得，2012年11月21日其就把50万汇存到黄**的银行户头上，作为建厂资金。到2012年11月28日黄**还把利润汇回来，其共分得利润约2万元。2012年11月30日黄**就打电话跟熊*讲其和熊*之前汇给他的所有货款被骗光了，其怀疑被黄**骗了就报警。

（4）黄**陈述，江某系其丈夫，其和丈夫被黄**骗了钱。黄*曾跟其借了3.6万元来投资，其帮黄*汇钱，然后跟黄**说这笔3.6万元算黄*投资的。

（5）黄*陈述，2011年9、10月左右，其堂弟黄**电话跟其说他在浙江一个做布匹生意的公司做布匹采购、销售工作，利润很大，可以避开公司搞一点私捞，现在资金不足，想叫其也投钱入股做，每吨布匹是3.6万元，每吨布匹就可以获利1000多元，每个星期做一次，做完后就在下一个星期把利润汇到其的账户上，其分三次共汇了10.4万元给黄**，黄**返汇给其66800元。

（6）马*陈述，其爱人有一个堂弟叫黄**，他在浙江的一个织布厂打工，2011年年底，黄**打电话给其说他认识他们织布厂销售科的一个副科长，可以从他那里拿到3.6万元每吨的布匹出厂价，然后他有销售渠道，每吨可以有700元的利润，并且提出利润三七分，邀其和他投资一起做。其汇了3.6万元给他，开始一个月他如期汇了2000元的利润回来，后来其又加大投资，2011年12月又打了7.2万元给他，到了2012年4、5月份，其又打了16.2万元，钱投进去以后，也是如期收到利润，共分得93940元，2012年11月30日晚上，其姐黄*会打电话告诉其，黄**的钱被人骗了，后来黄**说钱是被他赌博输了。

4、被告人的供述和辩解

黄**在侦查阶段供述，2011年8月份的一天，其在浙江省绍兴县听别人说倒卖布匹利润非常高，每吨利润有1千多块钱这样。其就打电话给其父亲黄**借要1万块钱做生意，可能是其堂姐黄*会刚好在其家听见其跟父亲说做生意的事，后来黄*会就打电话问生意的事。其就骗黄*会说开始做了，每吨投入3.6万元，一个星期做一次可以得到利润1500多块钱。黄*会说要跟其一起做布匹生意，就答应了黄*会一起做生意，其还跟黄*会说每星期给500块利润给她。其拿到钱后没有做倒卖布匹生意。由于之前答应了黄*会每星期要给500块钱利润给她，就从黄*会的本金中按之前讲的利润汇钱给她。黄*会一直打电话问其生意怎么样，由于其在没有做生意的情况下，已经从黄*会的本金中拿了利润给她，没有钱来填那个数目。其骗黄*会说生意还可以，可以加大投资，这样黄*会又给其汇了3.6万块钱。其拿到钱后，每次都是从黄*会的本金中拿钱作为利润给她。后来其堂姐黄*、堂嫂马*听其做生意赚钱后，也打电话问其生意好不好做。其不敢跟他们说还没有开始做生意，就骗他们说生意还可以，每个星期都有赚。黄*、马*听后，也要求跟其一起投资做生意。其见黄*会的钱补不上，需要钱来填补，就答应了她们的要求，且是按照每投资3.6万块钱，每星期是500块钱的利润给她们。接着黄*、马*、黄*华就开始给其汇钱，黄*会也在被其骗说生意好做后陆续给其汇钱加大投资。其在没有做生意的情况下，也陆续地从黄*、马*、黄*会、黄*华投资的本金中拿出利润给他们。但是没有生意做，又要给利润给他们，其就赌六合彩，想赢钱来还本金给他们，但都输了。在其按时从黄*、马*、黄*会、黄*华的本金拿利润给她们的同时，她们得到甜头，也陆续加大投资，每次给其汇款3万、10万不等的数目。到最后一笔50万的时候，因赌博输了，实在没有办法还她们之前的本金，只能以建厂为由拿到钱，但是其拿到钱却没有打算建厂，直接就赌博输完了。把钱赌输完后，其没有钱给黄*、黄*会、黄*华、马*等人，才告诉她们实际没有做生意及建厂的，只是以这个幌子骗她们要钱。

一审法院认为

原判认为，被告人黄**以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财106.426万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄**诈骗数额特别巨大，论罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。黄**因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，《最**法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黄**犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元。二、被告人黄**退赔被害人黄*会经济损失人民币9.5万元，黄*3.72万元，马*16.606万元，江*经济损失76.6万元。三、扣押在案银行卡四张，予以没收；银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，待本判决生效进入执行程序后由本院依法变卖，将所得款按被害人损失比例折抵给被害人。

二审请求情况

上诉人黄**提出，1、一审法院认定事实不清。在侦查阶段其之所以作有罪供述，是因为黄*会以死相威胁，要求其配合公安机关帮黄*会她们追回输去的钱，其只打电话给黄*会而已，其他人黄*、黄*华、马*、江*等人投钱给其均是黄*会的个人行为，黄*、李*、马*等人的陈述不是事实，因为其事先已多次表示其做的不一定是正当生意，具有违法性质，其将黄*会等人的钱虽然没有用于做生意，但是拿来赌六合彩、重庆时时彩和放高利贷等，其赌博是为了营利，且按布匹每吨3.6万元，每周的利为1000元，2012年2月后，每周利降为500元返还给黄*会她们，并承诺资金出问题由其负责偿还。且事后，其三次要归还钱给黄*会她们，但她们均不要。2、一审定性错误。其没有虚构事实，也没有非法占有的目的，其行为虽然构成犯罪的，但不是诈骗罪。因此，请求二审法院撤销原审判决，对其作出公正的判决。

广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，上诉人黄**以非法占有为目的，通过虚构投资倒卖布匹生意、投资建厂获利不菲的事实，使他人信以为真，主动交付财物，骗取他人106.426万元，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。黄**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。因此，原审法院以诈骗罪判处上诉人黄**有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄**的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实和证据与一审的相同，证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人黄**以非法占有为目的，虚构合伙做布匹生意及投资建厂的事实，骗取其亲戚106.426万元用于个人赌博及生活开支，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人黄**曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。因此，原审对上诉人黄**作出的判决符合法律规定。

对上诉人黄**提出的上诉意见。经查，上诉人黄**好逸恶劳，利用亲戚间的信任，虚构合伙投资做布匹生意每吨3.6万元每周利润1000元及投资建厂的事实，隐瞒其将所骗得的资金绝大部分用于赌博及个人生活开支的真相，定期定额分别将骗得的部分本金作为利润返还给各被害人的假相，使各被害人均相信上诉人黄**是做生意而非将她们的资金用于赌博和放高利贷，导致各被害人不断加大投资力度陆续向其银行账户汇款，长时间多次骗取其亲戚106.426万元用于赌博及生活开支花光，所骗取的钱财并没有用于正当的业务经营，致使所骗取的资金全部损失，虽然辩解由其负责偿还所骗取的资金，但事后未能偿还被害人的经济损失，其本人亦无任何个人财产可以用予偿还各被害人，其主观上具有非法占有他人钱财供其使用的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的信任后使他人“自愿”将钱财交付，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。上述事实，被害人的陈述、证人证言、书证、物证以及上诉人在侦查期间的供述等均能相互印证。因此，上诉人黄**提出的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月十九日