汤**受贿罪二审刑事裁定书

审理经过

海南**人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人汤*筠犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）海**刑初字第49号刑事判决书。原审被告人汤*筠不服，提出上诉，本院于2013年12月19日立案受理，依法组成合议庭，并于2014年2月20日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员周*、代理检察员王**出庭履行职务。上诉人汤*筠及其辩护人张**、温**到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判查明：华**司、庞**司、海南**有限公司（以下简称迪**公司）、海南**有限公司（以下简称万物**公司）均是国有公司，海南**有限公司（以下简称众**公司）、物业公司均是国有资本参股公司；华**司、庞**司通过间接持股关系，均可实际影响迪**公司，物业公司通过间接控股关系，可实际控制迪**公司。

被告人汤**担任华**司总经理、庞**司董事长后，聘请吴*担任华**司、庞**司常年法律顾问，代理诉讼或非诉讼法律业务，收受吴*的贿赂；担任物业公司董事长后，凭借物业公司通过万**公司控股迪**公司的优势，瘫痪迪**公司董事会，直接操控迪**公司事务，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人的贿赂。2011年6月至2012年10月间先后18次收受颜*、罗*、肖**、吴*等人财物共计人民币108.5万元、澳大利亚币0.7万元、5万元购物卡、1部佳能单反相机。其具体犯罪事实如下：

一、被告人汤**担任华**司总经理后，华**司于2010年9月与海南**事务所签订一年期合同，聘请该所律师吴*担任华**司常年法律顾问。2011年、2012年续聘。汤**担任庞**司法定代表人兼总经理后，该公司于2011年7月与海南**事务所签订二年期合同，聘请吴*担任庞**司常年法律顾问。2010年至2012年期间，华**司及其下属公司委托吴*代理多宗诉讼或非诉讼业务，累计应支付给吴*法律服务费用86.7万元，已付55.7万元，未付31万元。为此，汤**多次此向吴*索贿。

1、2011年12月底某日，被告人汤*筠在华**司其办公室与吴*谈完公事后，对吴*说其女儿在美国读书花费很大，还差约20万元学费未交。吴*听后认为汤*筠是在向其要钱，便于当日31日傍晚在海口市新埠岛新世界花园小区门口送给汤*筠人民币20万元。

2、2012年二、三月某晚，被告人汤**和吴*等人在海口市白驹大道琼**饭店吃饭。饭后准备离开时，汤**对吴*说其有事急需用钱，问吴*身上是否带钱。吴*便当场拿出2万元人民币送给汤**。

3、2012年6月12日上午，被告人汤*筠在华**司其办公室与吴*谈完公事后，对吴*说其最近手头紧，需要10万元急用。吴*听后认为汤*筠又是在向其要钱，便于当天下午送10万元到汤*筠的办公室给汤*筠。

二、被告人汤**担任物业公司董事长后，凭借物业公司通过万**公司控股迪**公司的优势，瘫痪迪**公司董事会，直接操控迪**公司事务--要求迪**公司董事长林*甲申请辞职；放出风声要调整迪**公司经营班子并裁员，撤换迪**公司总经理颜*职务；迪**公司主要工作由颜*直接向其汇报请示；要求颜*代华**司收购迪**公司职工间接持有的众**公司和物业公司股份。颜*为了和汤**搞好关系，避免其总经理职务被撤换，让汤**不再要求其收购职工股份，多次给汤**送钱。

1、2011年6月端午节前某日，颜*到华**司汤*筠的办公室，送给汤*筠2万元人民币的海口市生生百货商场购物卡。

2、2011年7月某日，颜*到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠5万元人民币。

3、2011年8月某日，颜*到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠5万元人民币。

4、2011年9月某日，颜*送3万元人民币的海口市生生百货商场购物卡到海口市**饭店大堂给汤*筠。

5、2012年春节前某日，颜*到华**司汤**的办公室送给汤*筠7万元人民币。

6、2012年3月某日，颜*到海口市绿家园茶艺馆二楼送给汤*筠12万元人民币。

7、2012年5月某日，颜*到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠0.7万元澳大利亚币。

三、2011年6月，迪**公司股东中国信达**司海南分公司（以下简称信**司）向社会公告，拟对迪希城商业城一楼铺面整体租赁权进行公开招标。迪**公司给信**司发函，希望租给迪**公司或迪**公司推荐的单位。信**司同意，并在招标条件里设置几个对迪**公司有利的条件。罗*想以万**司的名义参与竞标，便找到迪**公司总经理颜*，让迪**公司为万**司出具推荐函，以增加中标概率。颜*表示不能做主，让罗*找上诉人汤**。罗*于是多次找汤**说情，给汤**送物送钱，请求汤**同意迪**公司为万**司出具推荐函。后颜*经汤**同意，以迪**公司名义为万**司出具推荐函。罗*拿到推荐函后以万**司名义参与竞标，但未中标。

1、2011年6月某日，罗*请汤*筠到海口市壹号公馆旁一茶艺馆喝茶。茶后准备离开时，罗*送给汤*筠一部佳能EOS60D单反相机（经鉴定，该相机价值7450元）。

2、2011年7月某日，罗*请汤*筠到海口**侨泰饭店吃饭。罗*在停车场送给汤*筠10万元人民币。

3、2011年9月某日，罗*请汤*筠到海口市**迎宾馆喝茶。离开时，罗*在停车场送给汤*筠20万元人民币。

四、迪**公司负责整个迪*商业城的物业管理；肖*甲是迪*商业城负一楼铺面的两名租赁人之一，租赁后将铺面转租他人。2011年5月某日，上诉人汤**到迪*商业城考察，指出负一楼管理混乱，档次太低，提出要整合负一楼铺面，统一装修，提高品位，重新出租。陪同考察的颜*将此情况告诉肖*甲。肖*甲担心整合会使其租赁铺面的投入白白损失，如铺面被提前收回，还得赔偿承租商户的损失。颜*表示整合之事其做不了主，得找汤*筠处理。肖*甲于是多次找汤*筠说情，送钱给汤*筠，请求汤*筠不要对迪*商业城负一楼进行整合。本案案发后，整合之事也不了了之。

1、2011年6月某日，肖*甲到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠5万元人民币。

2、2011年9月某日，肖*甲到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠10万元人民币。

3、2011年中秋节前，肖*甲到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠0.5万元人民币。

4、2012年春节前，肖*甲到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠1万元人民币。

5、2012年中秋节前，肖*甲到华**司汤*筠的办公室送给汤*筠1万元人民币。

破案后，已追缴被告人汤*筠受贿所得赃款48.4万元人民币和1部佳能EOS60D型单反相机。

上述事实，有经庭审举证、质证的证明被告人汤*筠身份的干部任免审批表、公务员登记表、证明企业性质及企业经营情况的企业机读档案登记资料、证明吴*担任法律顾问及代理业务的聘请常年法律顾问合同、证明吴*收取法律顾问费及代理费的发票、证明股权转让事宜的股权转让协议、证明购买生生购物卡及颜**等人从迪**司借款的迪**司会计账、证明迪*商业城租赁情况的迪*商业城铺面（柜台）租赁合同及其补充协议、证明迪*商业城一楼招标租赁情况的招标文件等书证及价格鉴定结论书、视频（光盘）、证人颜*、王**、符*、王**、张*、杨*、黄*、林**、周*、王**、叶*、刘*甲、卫*、刘*乙、吴*、林**、郭*、罗*、陈*、肖**的证言、被告人汤*筠供述予以证实。

一审法院查明

原判认定，被告人汤*筠身为国有公司、受国有公司委派到国有参股公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论；其在行使公司领导、管理职权过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计108.5万元人民币、7000元澳大利亚币、5万元人民币购物卡及佳能单反相机1部，其行为已构成受贿罪。鉴于汤*筠归案后，不但如实供述了办案机关已掌握的其收受颜*、罗*、肖**等人贿赂的罪行，还如实供述了办案机关尚未掌握的其索取吴某贿赂的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。汤*筠受贿的财物中，除追回赃款48.4万元人民币及赃物1部佳能单反相机外，尚有赃款60.1万元人民币、7000元澳大利亚币及5万元购物卡未追回。已追缴的赃款赃物，应予没收，上缴国库，尚未追缴的赃款，应继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人汤*筠犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处没收财产10万元人民币；追缴的赃款48.4万元人民币及赃物1部佳能EOS60D单反相机，予以没收，上缴国库；尚未追缴的赃款60.1万元人民币、7000元澳大利亚币及5万元购物卡，继续追缴。

二审请求情况

上诉人汤**上诉辩称：1、原判认定事实错误，其身份不符合受贿罪的主体要件。2、其没有利用职务之便为他人谋取利益。3、原判认定其收受罗*贿赂的证据是伪证。4、其没有收受肖*甲贿赂。5、颜*送礼的目的是掩盖其非法占有国有资产的事实。

辩护人的辩护意见：1、汤*筠为众**公司委派出任海**公司董事，不具有受贿罪的犯罪主体资格。2、汤*筠没有权力控制迪**公司，也没有控制迪**公司的事实，没有证据证明汤*筠利用了职务之便利。3、吴*向汤*筠行贿的事实存在严重的证据缺陷，导致事实不清、证据不足。

检察员的出庭意见：原审判决认定汤*筠犯受贿罪犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。汤*筠的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审期间，上诉人汤**及其辩护人、出庭检察员均未提交新证据。

本院查明

经审理查明：原判认定上诉人汤**利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计108.5万元人民币、7000元澳大利亚币、5万元人民币购物卡及佳能单反相机1部的事实清楚。

以上事实，有经一审庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、鉴定结论和被告人供述等各项证据，因其来源合法，客观真实，与本案有内在关联性，且各证据之间均能相互印证，本院予以确认。

基于上述事实证据，结合上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见、二审检察员出庭意见，现对本案综合评析如下：

一、汤某筠系国有公司中从事公务的人员并被委派到国有参股公司从事管理职务，应以国家工作人员论。

第一、汤*筠具有国有工作人员身份。《公务员登记表》、《干部任免审批表》、海**资委相关文件、华**司相关文件等书证证实，汤*筠原为海**资委监事会工作处处长，2009年9月被国资委派到国有独资的华**司任法定代表人、总经理、党委委员、副书记。

第二、汤某筠受委派到国有参股企业行使管理职责。工商登记材料、股东会议决议、股权转让协议书、委托代为持股协议书、关于各公司股权结构情况的相关资料等书证证实，庞**司是华**司托管的国有独资公司。庞**司通过众宏**物业公司股权。物业公司为国有参股公司，汤某筠系庞**司通过其持有的众**公司的股份，间接委托到物业公司任职。《关于过渡时期有关经营管理问题的通知》证实，迪**公司、物业公司的重大经营事项、重大人事任免都须报庞**司的上级公司华**司批准。汤某筠担任物业公司的董事长，在物业公司行使日常管理职权。

综上，汤**是国家工作人员，其受海**资委的委派到国有公司、国有参股公司从事公务，符合受贿罪的主体要件。故上诉人及其辩护人提出的汤**不具有国家工作人员的主体要件的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

二、汤**利用职务上的便利，收受颜*、罗*、肖**的贿赂。

第一、汤**收受颜*、罗*、肖**的贿赂款。证人颜*、罗*、肖**、刘*甲、卫*等人的证言予以证实，与汤**的供述能相互印证。

第二、汤*筠有职务上的便利。一是物业公司通过万**公司，成为迪希城的控股股东。工商登记材料、股东会议决议、股权转让协议书、委托代为持股协议书、关于各公司股权结构情况的相关资料等书证及证人证言证实，汇**司、利**司、大业公司代物业公司持有万**公司的100%股份，万**公司占迪**公司51%的股份，为控股股东。

二是物业公司事实上管理迪希城事务。物业公司董事会会议记录等书证还证实，物业公司会议讨论均涉及迪**公司的经营管理工作，讨论迪希城董事会成员的推举和财务工作安排等工作。物业公司通过万**公司控股迪**公司，可实际控制迪**公司。汤*筠正是利用其担任物业公司董事长职务之便利，直接插手操控迪**公司事务，收受他人贿赂。

第三、颜*、罗*、肖*甲向汤*筠行贿时均有明确的请托事项。颜*为得到汤*筠的关照从而保留其迪**公司总经理职务，罗*为得到汤*筠的关照从而同意迪**公司为其出具竞标推荐函，肖*甲为得到汤*筠的关照从而不对迪*商业城负一楼进行整合。

综上，汤**及其辩护人提出汤大筠没有利用职务上的便利，收受他人贿赂款的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

三、汤某筠收受吴*32万元是贿赂款。

第一、吴*代理了华**司、庞**司及其下属公司的多宗法律事务。吴*的证言及汤*筠的供述可以证实，汤*筠任华**司及庞**司的总经理后，聘请吴*为华**司及庞**司的法律顾问。

第二、汤*筠收取吴*32万元。吴*的证言及汤**的供述还可以证实，吴*在担任华**司及庞**司法律顾问期间，向汤*筠送过三次钱，共32万元。

第三、吴*证言证实其送钱给汤**是行贿而非基于友情而馈赠或借款给汤**。吴*的证言及汤**的供述均可以证实，吴*在担任华**司、庞**司的法律顾问之前，吴*与汤**两家人因子女在一个学校而认识，每年或每两年会在一起吃次饭。可见，在吴*任华**司、庞**司的法律顾问之前，两家的交往不多。汤**辩解吴*给其钱是基于友情馈赠的上诉理由不能成立。

第四、汤**提出的吴*因其介绍天**司的业务，而向其馈赠20万元的上诉理由。经查，吴*、天**司总经理郭*的证言均证实，天**司从来没有委托吴*提供法律服务，也从未支付给吴*任何费用。吴*也就不可能因此而向汤**馈赠20万元。而吴*的证言及相关书证证实，吴*给汤**的这20万元，是因为华**司托管的海南中旅社挂牌出让事宜，吴*参与该公司债务重组。故汤**的该上诉理由不能成立。

综上，汤某筠收受的32万元是受贿款，不是友情馈赠款或者借款。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）汤*筠身为国家工作人员，受国有公司委派到国有参股公司中从事公务，在行使公司领导、管理职权过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币108.5万元、澳大利亚币7000元、人民币购物卡5万元及佳能单反相机1部，其行为已构成受贿罪。鉴于汤*筠归案后，不但如实供述了办案机关事先已掌握的其收受颜*、罗*、肖**等人贿赂的罪行，还如实供述了办案机关尚未掌握的其索取吴某贿赂的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人汤*筠的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见均具事实依据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月十三日