上诉人（原审被告人）郭孝仁裁定书

审理经过

沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人郭*受贿罪、挪用公款罪一案，于2012年11月13日作出（2012）沁刑初字第80号刑事判决，判后，沁源县人民检察院提出抗诉，原审被告人郭*不服，提出上诉，本院于2012年12月11日作出（2012）长刑终字第378号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沁源县人民法院又于2013年4月7日作出（2013）沁刑重字第1号刑事判决，判后，郭*不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1、2006年8月8日，被告人郭*以预借材料款的名义将刚玉厂20万元资金批准借给杜*个人使用，后郭置留杜*所购买的福特牌轿车后转卖，2011年4月11日，被告人郭*将该款归还。

2、2006年8月28日，被告人郭*以有事为由，以个人名义向刚玉厂借款10万元，2011年3月10日，郭*将该款归还。

上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、接受刑事案件登记表，能够证明案件的来源系群众举报。

2、长治市人民检察院指定管辖决定书，证明本案经长治市人民检察院指定由沁源县人民检察院管辖。

3、沁源*有限公司整体转让协议，证明五洲*公司为国有独资公司。

4、五洲*公司法定代表人登记表，证明五洲*公司的法定代表人为郭*。

5、股东出资表，证明在五洲*公司的股份中沁源*公司持股100%，实缴出资500万元。

6、企业法人营业执照，证明五洲*公司类型为有限责任公司，为国有独资公司。

7、沁*（2006）16号文件《关于成立沁源*限公司组建机构的通知》，证明五洲*公司董事长兼总经理是郭*，会计是史凌云。

8、沁*（2007）11号文件《关于对顾*等同志的任免通知》，证明2007年5月10日薛*被聘为五洲刚玉厂厂长。

9、杜*出具的条据一支，证明2006年8月8日被告人郭*给杜*出具准予暂付材料款二十万元整的事实。

10、现金日记账，证明刚玉厂的现金帐目显示2006年8月9日该厂预付材料款20万元给杜*的事实。

11、沁源县农村信用合作社现金支票、取款证明，证明2006年8月9日，杜*从信用社刚玉厂的帐上取走20万元的事实。

12、记账凭证、收据一支、山西省农村信用社现金缴款单、结算业务委托书，证明2011年4月21日沁源*有限公司收到归还刚玉厂杜*的预付材料款20万元，及会计史凌云对20万元的账面处理情况。

13、机动车车辆转移登记表、二手车统一销售发票、郝*的情况说明，证明2008年8月21日车主为杜*的蒙迪欧CAF7200B轿车转让给曹*，转让价格为75000元。

14、借条一支、山西省农村信用合作社现金支票，证明2006年8月28日被告人郭*借到刚玉厂现金10万元的事实。

15、山西省农村信用社现金缴款单一支，证明2011年3月10日刚玉厂收到现金交款10万元。

16、山西省*长治分公司长煤销字（2006）144号、（2006）47号、长煤销字（2011）42号三份文件，证明2006年7月24日郭*被任命为沁*运公司党支部书记，2006年12月21日郭*被任命为沁*运公司经理，2011年2月17日郭*被免去五洲*公司经理职务，回公司另行安排。

17、司法会计鉴定书，证明刚玉厂账外资金的情况。

18、证人任*的证言，证明郭*让他拿钱交到了刚玉厂会计那里的经过。

19、户籍证明，证明被告人郭*个人基本信息。

20、被告人郭*的供述（共五次），证明他将刚玉厂的20万元借给杜*事实和其个人向刚玉厂借款10万元的事实。

21、购车发票及收款收据，证明2006年8月6日杜*在山西*有限公司购买蒙迪欧牌轿车一辆，车辆价款为164500元。

22、中国邮政储蓄取款凭单，证明史*于2008年7月29日在沁源北元邮政储蓄取款18万元，同日在人民路邮政储蓄取款2万，2008年6月26日取款2万元，2008年2月27日取款15万元，2008年2月20日取款10万元，2008年1月30日取款5万元事实。

23、证人杜*的证言，证明他向郭*在刚玉厂借款20万用于购买轿车的经过。

24、证人史**的询问笔录（共七次）：证明一、郭*安排她以预付材料款的名义给杜*从刚玉厂账上支付20万元的过程；二、郭*以个人名义让她在刚玉厂账上借款10万元经过；三、她和薛*给郭*送47万元现金的过程。在2011年7月23日的询问笔录中史**说：“我经过几天时间的准备，将47万元凑齐，其中20万元是薛*和我一起去邮政储蓄银行取的，剩余27万元是平时从邮政储蓄所取出来没有用攒下来的。”

25、证人薛*询问笔录（共六次）和情况说明，证明他和史*给付被告人郭*47万元现金的时间、地点和经过。在2011年7月23日的询问笔录（侦查二卷第54页），薛*给郭*送47万元的证言是：“2008年7、8月份，郭*对我说，要给市里解决点劳保福利，大概需要47万元，我说行。我告诉史*准备47万元钱。过了几天，史说钱准备好了，我就给郭经理打电话告诉他钱准备好了，他说那你到河西转盘等我，让我把钱在那里交给他。我叫上会计史*一起到了河西转盘。我把47万元放在驾驶座后面的位置上，史*坐在右后排的位置上”。在问薛几点到河西转盘，薛说：“大概是晚上7、8点”。“在郭*开着车停到我的车边，我开开车后门，把放有47万元现金的纸烟箱拿上，放到了郭*车的副驾驶座位上。”在2011年12月22日对薛*的询问笔录（侦查二卷74页），薛*给郭*送47万元的证言是：“2008年7、8月份，在郭*的办公室，郭对我说，要过节了，要给市里解决点劳保福利，需要用47万元，你们刚玉厂准备一下，我说行，我回厂里告诉史*准备47万元。过了几天郭*打电话问我钱准备好了吗，我说准备好了。郭*，那后天我给你打电话，你再送过来。到了第二天上午大概10点钟，郭给我打电话，让我开上车到河西转盘把钱拿上，等他。后我叫上史*把钱（47万元）放在我车里的副驾驶座位上，史*坐在我车里的后排座位上，我开上车到了河西转盘。后郭*开车到了河西转盘，我下了车，从车里取上装有47万元的纸箱，我搬上走到郭*车旁，郭*从车上走下来，……伸手把放有47万元钱的箱子接住了，后郭把装钱的箱子放在了副驾驶座位上。”

26、证人郝*的情况说明，证明2006年8月5日在太原海棠宾馆郭*让他借钱给杜*购买了一辆福特车，后杜*将车款还给他的经过。

27、长治*办公室工作人员的情况说明，证明长治*办公室人员未于2006年8月28日通*运公司慰问客户活动事宜。

被告人郭*的辩护人在一审时提供的证据有：

1、山*民医院内窥镜诊治中心电子肠诊疗报告，证明郭*于2008年7月15日在省人民医院检查出患有（乙状结肠）增生性息肉。

2、沁源县*服务中心住院现金报销审批表，证明郭*自2008年7月16日至2008年7月20日在省人民医院住院治疗的情况。

3、对任*的调查笔录，证明一、2008年期间，任*因个人有事想用单位的车，找到郭*，郭*一辆黑色福特轿车借给他使用；二、郭*于2008年7月在省人民医院住过医院后又在太*大酒店住，一直到离开，大约住有八、九、十来天。

4、对郭*、姚*、郭*的三份调查笔录，证明大概在2008年7月份，郭*因结肠息肉在太原住院，前后大约有十来天时间。

5、机动车统一发票，证明杜*购买福特牌轿车的时间是2006年8月6日。

6、二手车销售统一发票，证明杜*名下的车辆于2008年8月21日转让给清徐县的曹*，转让款为75000元。

7、郭*的证明一份，证明其在沁煤焦公安稽查大队工作期间，在一次统一行动中曾坐过郭*的黑色福特轿车。

一审法院认为

据以上事实及证据，原判认为原审被告人郭*身为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款供本人、亲友、或者其他自然人使用，超过三个月未还，且数额巨大，构成挪用公款罪。综合各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、最*法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第三条第一项、第四条、《全国人*务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，判决：被告人郭*犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

二审请求情况

判后，郭*不服，提出上诉，其上诉理由一是自己支付给杜*的20万元属于材料预付款，一审判决自己对该笔款项构成挪用公款罪不当。二是即使构成犯罪，其数额也只能以杜*名下福特轿车的二手转让价格75000元为限。

本院查明

经审理查明：

1、2006年8月8日，上诉人（原审被告人）郭*以预借材料款的名义将刚玉厂20万元资金批准借给杜*个人使用，后郭置留杜*所购买的福特牌轿车后转卖，2011年4月11日，郭*将该款归还。

2、2006年8月28日，郭*以有事为由，以个人名义向刚玉厂借款10万元，2011年3月10日，郭*将该款归还。

认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、长治市人民检察院指定管辖决定书、沁源*有限公司整体转让协议、五洲*公司法定代表人登记表、股东出资表、企业法人营业执照、沁*（2006）16号文件《关于成立沁源五洲*公司组建机构的通知》、沁*（2007）11号文件《关于对顾*等同志的任免通知》、杜*出具的条据一支、现金日记账、沁源县农村信用合作社现金支票、取款证明、记账凭证、收据一支、山西省农村信用社现金缴款单、结算业务委托书、机动车车辆转移登记表、二手车统一销售发票、郝*的情况说明、借条一支、山西省农村信用合作社现金支票、山西省农村信用社现金缴款单一支、山西省*长治分公司长煤销字（2006）144号、（2006）47号、长煤销字（2011）42号三份文件、司法会计鉴定书、户籍证明、购车发票及收款收据、中国邮政储蓄取款凭单、证人郝*的情况说明、长治*办公室工作人员的情况说明等。

2、证人任*、杜*、史*（共七次）、薛*（共六次）的证言和情况说明等。

3、原审被告人郭*的供述（共五次）。

原审被告人郭*的辩护人在一审时提供的证据有：

1、山*民医院内窥镜诊治中心电子肠诊疗报告、沁源县*服务中心住院现金报销审批表、机动车统一发票、二手车销售统一发票、郭*的证明一份等。

2、对任*、郭*、姚*、郭*的调查笔录等。

上述证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）郭*身为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款供本人、亲友、或者其他自然人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。郭*上诉称自己支付给杜*的20万元属于材料预付款，一审判决自己对该笔款项构成挪用公款罪不当，对此，经审理查明，结合杜*、郝*、史*的证言，郭*的供述等证据，杜*与沁源*限公司之间并无业务关系，也从未履行过有关业务行为，该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。郭*上诉称即使构成犯罪，其数额也只能以杜*名下福特轿车的二手转让价格75000元为限，对此，本院认为，依据犯罪构成主客观相一致的原则，挪用公款罪应当以犯罪人实际挪用的公款数额来认定，该上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚。证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一三年五月三十一日