赵**、马**、刘某某寻衅滋事二审刑事判决书

审理经过

宝鸡**民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人赵**、马**、刘某某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年四月二日做出（2015）渭滨刑初字第00019号刑事判决。宣判后，三名原审被告人未上诉，抗诉机关即原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院提起抗诉，宝鸡市人民检察院经审查后认为抗诉正确，支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月31日在本院中法庭依法公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员赵*依法出庭履行职务，原审被告人赵**及其辩护人黄**、原审被告人马**及其辩护人赵**、原审被告人刘某某及其辩护人张*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年9月4日22时许，被告人赵**、马**、刘某某三人来到本市高新区高新三路王子酒店洗浴中心要求该洗浴中心主管李*某安排VIP包间。李*某告知包间有其他客人消费而三被告人要求将客人轰走未果后，被告人刘某某开始殴打洗浴中心主管李*某，被告人赵**、马**拳打脚踢李*某头部和身体，刘某某用前台收银牌殴打李*某头部，赵**也用烟灰缸砸向李*某。随后三被告人又追逐、殴打洗浴中心员工王**、王*，并毁损洗浴中心两台液晶电视机屏幕、四扇房门、烟灰缸和收银牌等物品，鉴定价值共计500元。2013年10月12日，被告人赵**主动到公安机关投案。2013年11月25日，被告人赵**、马**、刘某某分别与被害人李*某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心达成和解协议，三被告人共赔偿李*某损失3000元、赔偿王**损失7000元、赔偿王*损失5000元、赔偿宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心损失1000元，其中赵**赔偿10000元、马**赔偿4000元、刘某某赔偿2000元。被害人李*某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心对三被告人的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。据此，原审法院认为，公诉机关指控被告人赵**、马**、刘某某随意殴打他人，三被害人经鉴定构成轻微伤，属情节恶劣，应构成寻衅滋事罪。但查，因本案案发时间为2013年9月4日，依据从旧兼从轻的原则，本案认定轻微伤鉴定应当适用《人体轻微伤的鉴定标准》2.5的规定：u0026ldquo;轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定u0026rdquo;。但本案三份鉴定意见均显示三被害人在鉴定检查时，体表外伤已愈合，鉴定人员仍根据伤情照片、病历做出鉴定意见，属于鉴定程序违反规定。且送检材料中的伤情照片上未载明照片拍摄的时间、地点、拍摄人员、是否有见证人等情况，检材的来源存在瑕疵。被害人王*的门诊病历内容与鉴定依据的伤情照片显示内容存在矛盾，且该伤情照片未提交，属于检材缺失。被害人李*某伤情照片未显示比例尺，其鉴定意见内容也未认定具体擦伤面积数额，无法得知鉴定机关是如何计算得出李*某构成轻微伤的结论。在第一次庭审后公安机关通过技术手段在原照片上添加比例尺来计算擦伤面积，以情况说明的形式意图补正之前鉴定意见的实体问题，亦不符合相关专业的规范要求，综上，三名被害人构成轻微伤的鉴定意见均不能作为定案的根据。被告人赵**、马**、刘某某虽然有随意殴打他人的行为，但公诉机关指控三被告人致三人构成轻微伤，属情节恶劣的证据不足，且三被告人任意损毁公私财物的金额仅500元也未达到相关法律规定u0026ldquo;情节严重u0026rdquo;的程度，故不能认定被告人赵**、马**、刘某某有罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条第（三）项、第（五）项、第（六）项、第八十五条第（三）项、第（五）项、第（六）项、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人赵**、马**、刘某某无罪。

一审法院认为

抗诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院抗诉认为，原审判决在适用法律、采信证据方面确有错误，导致认定事实有误，有罪判无罪，显属错误。理由如下：（一）渭滨区人民法院一审判决以《人体轻微伤的鉴定标准》2.5的规定u0026ldquo;轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定u0026rdquo;为由，认为本案被害人体表外伤已经愈合，属于程序违法，不予采信，系适用法律规定错误。（二）根据《人体轻微伤的鉴定标准》2.4的规定u0026ldquo;鉴定时，应坚持实事求是原则，依据人体损伤当时的伤情并结合损伤的预后作出综合评定。u0026rdquo;本案中被害人的轻微伤鉴定正是依据被害人损伤当时的照片、门诊病历及其他证据作出鉴定意见，合法有据。渭**法院判决中混淆u0026ldquo;鉴定u0026rdquo;与u0026ldquo;评定u0026rdquo;的概念，将不应当排除的证据作为非法证据不予采信而予以排除，确属错误。（三）本案中三名被害人的人体损伤程度鉴定意见，系侦查机关依法取得，来源合法，符合相关鉴定程序，鉴定意见形成过程及本案轻微伤擦挫伤面积的计算均有情况说明予以证实，并有其他相关证据相互印证，足以认定被告人赵**、马**、刘某某构成寻衅滋事罪。综上所述，宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨刑初字第00019号刑事判决书对鉴定意见不予采信的理由不成立，该判决认定事实、适用法律确有错误，有罪判无罪。

宝鸡市人民检察院经审查后认为抗诉正确，应予支持，其支持刑事抗诉意见书认为：原审法院混淆了u0026ldquo;评定u0026rdquo;和u0026ldquo;鉴定u0026rdquo;两者的概念，侦查机关依据伤情照片及病历和诊断证明等客观证据作出的轻微伤鉴定在程序上并无不妥，如属瑕疵证据可以进行补正，因此该鉴定意见不存在程序违法，不应作为非法证据予以排除。原审法院将轻微伤的鉴定作为非法证据排除属适用法律错误。

原审被告人赵**当庭未发表辩解意见，其辩护人发表辩护意见认为：1、本案法医鉴定意见不能作为本案定案依据：鉴定程序违法，对李**的鉴定检查过程和方法、评定理由没有作出明确说明，该鉴定属于鉴定机构不予受理的范围；鉴定文书不符合鉴定的规范性要求，没有适用任何标准，后来的情况说明只是鉴定人的看法，不能作为判决依据；鉴定内容里对于李**的擦伤面积不清楚，鉴定结论与当时所能确定的擦伤面积是不相符的；2、公安机关立案登记程序有问题，公安机关最初以损坏财物为由立案，报批的立案材料中称损坏财物价值是7000余元，但受害人报案损失是650余元，后来公安机关出具的材料中鉴定价值500元，因此，证据来源是不合适的；3、李**的照片不能作为定案依据，拍摄伤情照片应由鉴定机构的检验人员进行，侦查机关的办案人员拍摄不符合鉴定要求，而且没有两人以上在场，照片显示的内容没有办法核实，单纯照片不能确定表皮以下的肌肉组织情况；4、公诉机关抗诉是没有事实和法律依据的，抗诉理由及支持抗诉理由歪曲了法律的真正含义和鉴定标准；5、损毁财物价值2000元才能达到情节严重的程度，本案事实上财物损毁价值并没有那么高，抗诉机关意见不符合事实。

原审被告人马**当庭未发表辩解意见，其辩护人发表辩护意见认为：1、关于本案法医鉴定意见不能作为本案定案依据的观点与理由与赵**辩护人意见一致；2、对李**的的鉴定意见没有依照鉴定标准作出，并不专业，不能作为定罪量刑的依据；3、原审判决认定及处理正确，一审法院严格适用了最高法院关于本类犯罪行为的相关规定。

原审被告人刘某某当庭未发表辩解意见，其辩护人辩护意见与赵**辩护人和马小*辩护人意见一致，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。

经审理查明，2013年9月4日22时许，原审被告人赵**、马**、刘某某三人来到本市高新区高新三路王子酒店洗浴中心要求该洗浴中心主管李*某为其安排VIP包间。李*某告知包间有其他客人消费而三名原审被告人要求将客人轰走未果后，原审被告人刘某某开始殴打洗浴中心主管李*某，原审被告人赵**、马**拳打脚踢李*某头部和身体，刘某某用前台收银牌殴打李*某头部，赵**也用烟灰缸砸向李*某。随后三名原审被告人又追逐、殴打洗浴中心员工王**、王*，致王**和李*某构成轻微伤，并毁损洗浴中心两台液晶电视机屏幕、四扇房门、烟灰缸和收银牌等物品，鉴定价值共计500元。2013年10月12日，原审被告人赵**主动到公安机关投案。2013年11月25日，原审被告人赵**、马**、刘某某分别与被害人李*某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心达成和解协议，三名原审被告人共赔偿李*某损失3000元、赔偿王**损失7000元、赔偿王*损失5000元、赔偿宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心损失1000元，其中赵**赔偿10000元、马**赔偿4000元、刘某某赔偿2000元。被害人李*某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心对三名原审被告人的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。

经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：

1、受案登记表、报案材料证实案件来源系被害人李某某的报案，报案材料与被害人陈述材料一致。

2、抓获经过、情况说明证实，2013年9月4日22时许，公安人员在本市渭滨区高新三路王子饭店门口将马小*、刘某某当场抓获，赵**驾车逃离现场。2013年10月12日，赵**到公安机关投案。

3、指认笔录及照片证实三名原审被告人对作案现场进行指认的情形。

4、诊断证明书证实三名被害人被打伤的伤情情况。

5、维修票据证实王子饭店洗浴中心将三名原审被告人损坏的门框及电视进行维修共花费420元。

6、和解协议、谅解书证实，2013年11月25日原审被告人赵**、马**、刘某某分别与被害人李某某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心达成和解协议，三名原审被告人共赔偿李某某的损失3000元，赔偿王**的损失7000元、赔偿王*的损失5000元，赔偿宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心损失1000元。被害人李某某、王**、王*及被害单位宝鸡高新开发区王子休闲洗浴中心对三名原审被告人的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。

7、刑事判决书证实，原审被告人赵**、马**于2012年7月5日因犯寻衅滋事罪被宝鸡市渭滨区人民法院分别判处管制二年及管制一年六个月。

8、户籍证明证实了原审被告人赵**、马**、刘某某的年龄、身份情况，证明其均属完全刑事责任年龄人。

9、法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人王*乙系遭受外力致左顶部头皮血肿，属轻微伤。被害人李某某受钝性外力作用致左耳后及左前臂擦挫伤，其中左耳后擦挫伤、左前臂擦伤经原鉴定机构复核，累计损伤面积35.98平方厘米，根据《人体轻微伤鉴定标准》中擦伤面积20平方厘米以上构成轻微伤之规定，构成轻微伤。

10、鉴定意见：价格鉴定结论书证实涉案HKC32寸液晶电视2台修复的评估价值为300元，4扇房门修复的评估价值为120元，烟灰缸1个的评估价值为60元，收银提示牌1个的评估价值为20元，共计500元。

11、辨认笔录及照片证实原审被告人马小*从不同照片中辨认出原审被告人赵**的事实。

12、现场勘验检查笔录及照片证实2013年9月4日22时40分许，公安人员在位于本市高新三路的王子饭店5楼王子洗浴中心对案发现场进行勘验检查的情况。

13、证人董某某证言证实，他系王子饭店洗浴中心主管。2013年9月4日21时45分左右，他听到大厅吵架声和砸东西的声音，随即来到大厅。他看见对方有三个人，其中u0026mdash;个穿着白色短袖、体型较胖的男子用拳头打李某某的脸部和后背，并又喊又叫让他离开。因当时还有其他客人，他便将人员进行了疏散。

14、被害人李**陈述证实，他系王子饭店洗浴中心主管。2013年9月4日晚9点10分左右，进来了一个胖子（指刘某某）、一个低个子（指赵**）、一个穿灰衣服的人（指马小强）。这三人要求他安排进门左手边的4间VIP房间，他说里面有客人，给他们重新安排房间。三个人开始骂他，那个胖子就用脚在他身上、胸部、腿上乱踏。穿灰衣服的人让他叫老板来，他说老板没在，现在联系不上。穿灰衣服的人和低个子用铁罐装王**饮料砸他头部，胖子也追过来用拳头在他头上砸，用脚踏其身上。低个子拿烟灰缸将玻璃茶几砸裂，烟灰缸也破了一块，后低个子拿破了的烟灰缸朝他扔过来，他用胳膊挡，烟灰缸砸破了他左胳膊肘部。三个人都过来对他拳打脚踢，不知道是谁用收银牌砸到其左耳后面。这时候王*乙进来了，王*乙进来还没有说话，胖子就过去打王*乙，用拳头砸用脚踏。穿灰衣服的人和低个子也跟过去脚踢拳打王*乙，他赶紧进去疏散员工，外面后来发生的事情其就不清楚了。

15、被害人王*乙陈述证实，他系王子饭店洗浴中心的服务部主管。2013年9月4日晚上9点30分他接到电话说让他赶快回洗浴中心。他看见大厅地上全是纸，茶几上的烟灰缸也烂了，主管李**和新来的员工王*站在大厅，旁边还站着三个男的，一个胖子、一个瘦矮个，一个穿灰色衣服，他问怎么了，三人什么话也没说就开始打他，胖子用右手在其头上打了一拳，又踢了他肚子一脚，瘦矮个用拳头在他的脸上、头上打了四五下，后胖子拿吧台的收银牌在他和李**的背上、胳膊上进行殴打，胖子将他从收银台一直打到了安全出口。这时穿灰衣服的人冲上来对他头部、脸部、背部分别进行殴打，打完之后穿灰色衣服的人让他给老板打电话，但是电话没有打通。之后李**给他打电话说警察来了。

16、被害人王*陈述证实，他系王子饭店洗浴中心的主管。2013年9月4日晚上21点30分左右，他正在上班，经过前台时有三个人在沙发上坐着，其中有一个体型较胖的小伙站起来叫他滚，其冲过来说u0026ldquo;叫你滚，你没听见吗u0026rdquo;，还踏了他一脚，踏在了他肚子上，于是他就转过身走了，后面发生什么就不清楚了。

17、原审被告人赵**供述及辩解证实，2013年9月4日下午6点多的时候，他和马小*、刘某某等人一起在英达路一个火锅店里吃了个饭，之后刘某某、马小*想去王子洗浴中心去洗个澡，他们三个人到了王子饭店之后，他和马小*先上王子洗浴，两个就坐在大厅的沙发上，他就给大厅的领班说u0026ldquo;把东边那几个VIP包间打开u0026rdquo;，那个领班说u0026ldquo;里面有人在洗澡没有办法腾出来u0026rdquo;，他们三个当时就非常生气，就开始打那个领班的，刘某某就上去在那个领班的肚子上和身上踏了几脚，马小*用王**在其头上砸了几下，刘某某上去之后用拳头在那个领班头上砸，还用脚在身上踢，当时他拿起茶几上的烟灰缸在茶几上砸，将茶几砸破了，烟灰缸也破了，他拿起烟灰缸朝那个领班扔了过去，砸在了那个领班的胳膊上了，之后上去用脚在其身上踏，用拳头打其胸部、肩膀，他、马小*、刘某某把那个领班逼到角落用脚踏其，他们三个就一起用脚在那个领班身上踢，那个领班害怕就给他们说要把老板给他们叫过来。他们就在旁边站着，接着又来了一个服务生，刘某某让滚出去，追上去就开始打那个领班，用拳头在头上砸，用脚在身上和腿上踢，第一个挨打的那个领班当时就跑，他也上去用拳头和脚在第二个服务生身上打，他们三个也一起打了那个人，他给领班说：u0026ldquo;你们今晚上把你们老板叫不来，明天你们就不用开门了u0026rdquo;，接着好像又有服务生过来都被他们几个打跑了。后来他给其老板王*甲把电话打通之后，王*甲说：u0026ldquo;马上就到u0026rdquo;，但是等了好一会也没见来，他当时就非常生气，他就冲到了包间区域，用脚踏坏了两个包间门，他从包间区域出来之后看到大厅一个人都没有他就下楼去了，在楼底下碰见了马小*和刘某某，他当时在王子大厅碰到了警察。他们三人就往王子饭店侧面跑，之后马小*和刘某某被民警拦住，他跑到车上，当时他弟赵某某就在车驾驶座位上坐着，他就给他弟说快开车，当时有一个警察把车门都打开了，他弟一脚油门就把那个警察甩开，开着车跑了。

18、原审被告人马小*供述及辩解证实，2013年9月4日晚上在英达路吃了饭，他和刘某某（指刘某某），赵**三人想着去王子洗浴中心去洗个澡，他们三个人到了王子饭店之后，他和赵**先上王子洗浴，他两个就坐在大厅的沙发上，接着刘某某也跟着上来了，他就给大厅的领班说u0026ldquo;把东边那几个VIP包间打开u0026rdquo;，那个领班说u0026ldquo;里面有人在洗澡没有办法腾出来u0026rdquo;，他们三个当时就燥了，就开始骂那个领班的，他就说u0026ldquo;明就把你们这门关了，我明天把你这给买下u0026rdquo;。接着刘某某就上去在那个领班的肚子上和身上踏了几脚，他当时用王**在其头上砸了几下，赵**也用王**砸了那个小伙，刘某某上去之后用拳头在那个领班头上砸，还用脚在身上踢，当时赵**拿起茶几上的烟灰缸在茶几上砸，茶几砸破了，烟灰缸也破了，赵**拿起烟灰缸朝那个领班扔了过去，砸在了那个领班的胳膊上了，赵**就上去用脚在其身上踏，用拳头在那个领班头上、肩膀，胸口打，赵**、刘某某把那个领班逼到角落用脚踏，他们三个就一起用脚在那个领班身上踢，那个领班害怕就给他们说要把老板给他们叫过来。他们就在旁边站着，接着又来了一个领班，刘某某让滚出去，上去就开始打那个领班，用拳头在头上砸，用脚在其身上和腿上踢，第一个挨打的那个领班当时就出去了，赵**也上去用拳头和脚在第二个进来的领班身上打，后来刘某某用收银牌在领班身上打，他们三个也就上去一起打了那个人，赵**给领班说：u0026ldquo;你们今晚上把你们老板叫不来，明天你们就不用开门了u0026rdquo;，接着好像又有服务生过来都被他们几个打跑了。后来他给其老板王*甲把电话打通之后，其说u0026ldquo;马上就到u0026rdquo;，但是等了好一会也没见来，刘某某就给他说u0026ldquo;我下去叫人去u0026rdquo;，其就下楼了，他怕出事就把赵**叫上也跟着下去了。他们当时就在王子大厅碰见了警察。到门口刘某某说车在侧面停着，他们就往王子饭店侧面走，这时就被民警拦住了，当时赵**跑到车上，有一个民警追上去没有追上，车开跑了。

19、原审被告人刘某某供述及辩解证实，2013年9月4日19时左右，马**请其几个朋友在英达路吃饭，他也在饭桌上作陪，21时左右吃完饭，马**说让他送其和其一个朋友去王子饭店洗澡。到王子饭店马**和其朋友先上去，他在楼下把车停好后上去了，上去看见马**和其朋友坐在茶几跟前的沙发上和一个服务员吵一块了，他一看是因为马**让服务生把东边的VIP包间腾出来，服务员说包间有人，腾不出来。他三个就开始骂服务员，他过去在服务员身上踏了几脚，服务员倒在吧台跟前了。他给他打的那个服务员说去给他们每人拿瓶王**。服务员拿了三瓶王**放在茶几上，马**给服务员说：给你老板打电话，服务员说老板不在，其联系不上。马**就和其朋友把手里的王**扔过去砸在服务员头上，他冲上去把那服务员踏了几脚，砸了几拳。他打服务员的时候看见马**的朋友把烟灰缸在茶几上摔了，当时他在打服务员，什么时候谁用烟灰缸砸服务员的没有看见。然后马**和其朋友一块上来打服务员。他顺手把吧台收银的一个黑色的牌子拿起来朝服务员扔过去，砸在了服务员的头上，然后他们就停了。这时候过来一个服务生主管，他就上去把那个主管踏了脚，马**和其朋友也过来一块脚踢拳打那个主管，打完之后他给马**说这个事你不管了，他来处理，然后他就下楼去打电话叫人了，后来的事他也不知道了，再后来他在一楼大厅门口看见警察就把他带到派出所了。

以上证据经原审法院开庭举证、质证，并经本院庭审调查，其来源合法有效，内容确实充分，并相互关联，相互印证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人赵**、马**、刘某某在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。三名原审被告人系共同犯罪，作用相当，均为主犯；原审被告人赵**和马**曾因犯寻衅滋事罪分别判处管制两年和一年六个月，有犯罪前科，应酌定从重处罚；原审被告人赵**有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；三名原审被告人在案发后均积极赔偿，取得了被害人及被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。经过人民法院委托进行社区影响调查评估，评估意见为三名原审被告人适合社区矫正，同意非监禁刑处罚，故结合其犯罪情节、悔罪表现等可依法对三名原审被告人判处缓刑。

对于抗诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院的抗诉意见，经查，一审法院依据《人体轻微伤鉴定标准》2.5条关于鉴定时机之规定，认定三名被害人的法医学人体损伤程度鉴定均为非法证据，予以排除，从而以证据不足判定三名原审被告人无罪，该事实认定及法律适用不符合法律规定的本意。根据《人体轻微伤的鉴定标准》2.4的规定u0026ldquo;鉴定时，应坚持实事求是原则，依据人体损伤当时的伤情并结合损伤的预后作出综合评定。u0026rdquo;本案中被害人王**、李**的轻微伤鉴定正是依据被害人损伤当时的照片、门诊病历及其他鉴定资料作出的鉴定意见，合法有据，不应作为非法证据予以排除。经侦查机关补查补证后，鉴定机构出具的李**的伤情鉴定并无不妥，被害人李**和王**的伤情鉴定均可以作为定案依据，故三名原审被告人的行为属于法律规定的寻衅滋事犯罪中随意殴打他人情节恶劣情形，构成寻衅滋事罪，抗诉机关的抗诉意见成立。

对于宝鸡市人民检察院支持抗诉意见，经查，该意见符合案件事实及法律规定，依法应予采纳。

对于原审被告人赵**的辩护人关于本案法医鉴定意见不能作为本案定案依据的辩护意见，经查，在刑事案件中，现行的鉴定标准在程序上并没有强调鉴定机构的伤情鉴定必须在被害人伤愈前，伤情通过拍摄照片、医师记录病历等手段固定后，应作为合法有效的鉴定依据，且在实际审查中，李某某的损伤面积方面的矛盾可以作出合理解释，因为在医疗工作实务中，医生一般并不必然详细测量、计算损伤面积，而是根据目测记录大概的损伤范围大小，因此存在误差是可以理解的，是合理的，故此项辩护意见不成立。对于辩护人提出的u0026ldquo;公安机关立案登记程序有问题，证据来源不合适u0026rdquo;的辩护意见，经查公安机关立案理由符合当时实际情况，并无不当，符合立案的相关规定，只是因为在后期侦查鉴定中发现在被三名原审被告人损毁的公私财物的价值估算上出现差异，不构成寻衅滋事罪中损毁公私财物u0026ldquo;情节严重u0026rdquo;的规定，而原审被告人的行为造成两名被害人轻微损伤的后果已符合该罪中u0026ldquo;情节恶劣u0026rdquo;的规定，故案由正确，不应撤销立案，且该情形为刑事案件侦查过程中案情推进的正常情况。故辩护人的辩护意见不能成立。对于辩护人的李某某的照片不能作为定案依据、拍摄伤情照片应由鉴定机构的检验人员进行、侦查机关的办案人员拍摄不符合鉴定要求而且没有两人以上在场、照片显示的内容没有办法核实、单纯照片不能确定表皮以下的肌肉组织情况的辩护意见，经查，根据**安部发布的《公安机关办理伤害案件规定》第十六条之规定，公安机关应当对现场情况和被伤害人的伤情进行照相，并将上述材料装订成卷宗，故侦查机关办案人通过拍照固定证据，作为法医鉴定人员的鉴定依据，符合法律规定。根据该规定第十五条之规定，公安机关对伤害案件现场进行勘验、检查不得少于二人。勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。根据卷宗内证据显示，进行现场勘验、检查时至少有一名侦查员和一名见证人在场，故李某某伤情照片拍摄的程序符合法律规定，辩护人的该项辩护意见不予支持。对于辩护人公诉机关抗诉是没有事实和法律依据的、抗诉理由及支持抗诉理由歪曲了法律的真正含义和鉴定标准以及损毁财物价值2000元才能达到情节严重的程度、本案事实上财物损毁价值并没有那么高、抗诉机关意见不符合事实的辩护意见，经查，除损毁财物价值未达到2000元的理由成立外，其他理由均不符合本案案件事实和相关法律规定，故辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予采纳。

对于原审被告人马小*辩护人发表的u0026ldquo;关于本案法医鉴定意见不能作为本案定案依据u0026rdquo;，以及u0026ldquo;对李**的的鉴定意见没有依照鉴定标准作出，并不专业，不能作为定罪量刑的依据u0026rdquo;的辩护意见，经查，在刑事案件中，事发后通过照片将证据固定下来，照片可以作为专业人员进行技术鉴定并作出鉴定意见的依据，且根据案卷中李**的法医学人体损伤程度鉴定书和情况说明可以认定，其左耳后擦挫伤、左前臂擦伤经公安司法鉴定中心复核，累计35.98平方厘米，擦伤面积20平方厘米以上，根据《人体轻微伤鉴定标准》，构成轻微伤，故辩护人辩护意见不能成立。对于辩护人u0026ldquo;原审判决认定及处理正确，一审法院严格适用了最高法院关于本类犯罪行为的相关规定u0026rdquo;的辩护意见，经查，一审法院以《人体轻微伤鉴定标准》2.5的规定作为依据，未考虑到公诉机关经过证据补强后，已达到刑事案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，在此情形下仍然将此作为非法证据排除，不符合法律规定，据此判定三名原审被告人无罪错误，故辩护人的辩护意见不予采纳。

对于原审被告人刘某某辩护人u0026ldquo;建议二审法院驳回抗诉，维持原判u0026rdquo;的辩护意见，经查，本案在定案证据方面存在瑕疵，但经侦查机关证据补强后，已达到刑事案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。

原审判决认定事实及适用法律错误，抗诉机关的抗诉意见正确，依法应予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款第（一）项、第七十三条第一款、第三款、最**法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨刑初字第00019号刑事判决。

二、原审被告人赵**犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑十个月（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。

三、原审被告人马小强犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。

四、原审被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日