上诉人谢某某寻衅滋事二审刑事裁定书

审理经过

湖南*民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人谢某某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人谢*、张*故意伤害罪一案，于二○一五年一月二十三日作出（2014）新刑初字第259号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员龙*出庭履行职务，上诉人谢某某及其辩护人罗*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

湖南*民法院审理认定：

一、故意伤害

2014年1月26日15时许，被告人谢*富因与被害人谢*凯在赌博时发生言语争执，便电话纠集被告人张*、谢*某及谢*（另案处理）前来帮忙，谢*某、张*、谢*来到现场后对谢*凯实施殴打。后谢*某等人被在场群众劝离现场。谢*凯不服气，手持菜刀对谢*某等人进行谩骂，谢*某、张*二人随即从旁边卖牛肉的摊位上各拿了1把尖刀返回追砍谢*凯，致谢*凯手部、腿部等多处受伤后逃离现场。经鉴定，谢*凯的伤情构成轻伤一级。案发后，被告人谢*某被抓获归案，被告人谢*富、张*主动到公安机关投案。3被告人共同赔偿了被害人谢*凯医疗费等损失7.5万元，取得了被害人谢*凯的谅解。

二、寻衅滋事

2014年4月2日17时许，被告人谢*某驾驶湘KJ2299起亚越野车与谢*驾驶的湘E29206货柜车在新邵县坪上镇坪上村梁家桥桥头的村道上会车时，因对谢*没有及时让车不满，便驾驶越野车朝谢*的货柜车前保险杠撞了两下，尔后又下车对谢*实施殴打，谢*被打后弃车离开现场。随后，谢*某见周边围了很多群众，遂电话纠集谢*（另案处理）前来帮忙。待谢*赶到现场后，谢*某又以肖*停在路边的湘E22918货车占道导致他无法通车为由，伙同谢*用石头等打砸肖*的货车。尔后，雇用肖*货车的被害人谢*清赶到现场制止谢*某、谢*打砸货车时，亦被谢*某和谢*用弹簧刀刺成轻伤。案发后，谢*某、谢*共同赔偿了被害人谢*清等经济损失8000元，赔偿肖*货车损失800元，取得了被害人的谅解。

原判采信现场勘验检查笔录及照片，鉴定意见，辨认笔录，证人谢*、肖*等人的证言，被害人的陈述，3被告人的供述及民事调解协议书，户籍资料等证据。原判认为被告人谢*某的行为构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。被告人谢*、张*的行为均构成故意伤害罪。谢*某一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。谢*某是曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪、寻衅滋事罪，是累犯，应当从重处罚。据此，对被告人谢*某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定；对被告人谢*、张*适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人谢*某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年；二、被告人谢*犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、被告人张*犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

二审请求情况

上诉人谢某某上诉及辩护人辩护提出，原判认定的第二起犯罪事实应定故意伤害罪，非寻衅滋事罪；原判认定的第一起犯罪事实中其与同案被告人的犯罪情节基本一致，但量刑不平衡；刑期执行开始日错误。

出庭检察人员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审维持原判。

本院查明

经审理查明：

一、故意伤害

2014年1月26日15时许，被告人谢*富因与被害人谢*凯在“斗牛”（扑克赌博）时发生言语争执，便电话纠集被告人张*、谢*某及谢*（另案处理）前来帮忙，谢*某、张*、谢*来到现场后对谢*凯用拳头、凳子实施殴打。后谢*某等人被在场群众劝离现场。谢*凯不服气，手持菜刀对谢*某等人进行谩骂，谢*某、张*2人随即从旁边卖牛肉的摊位上各拿了1把杀牛刀返回追砍谢*凯，谢*凯见状扔掉菜刀往回跑，急忙中身体碰到停放在坪里的1辆摩托车摔倒在地。尔后，谢*某、张*手执杀牛刀将倒地的谢*凯手部、腿部等部位砍伤后逃离现场。经鉴定，谢*凯的伤情构成轻伤一级。

2014年6月14日，谢某某被抓获归案后，原审被告人谢*、张*主动到公安机关投案，并共同赔偿了被害人谢*医疗费等损失7.5万元，取得了被害人谢*的谅解。

上述事实有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：

1、到案情况说明证明，谢*某于2014年6月14日被长沙铁*站派出所抓获归案；谢*富于2014年6月23日在其妻贺某元的陪同下到新邵县公安局投案自首；张*于2014年7月30日在母亲谢*青的陪同下新邵县公安局投案自首。

2、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证明，案发现场位于新邵县坪上镇坪上村主道旁居民院内，中心位置位于谢*坐北朝南住宅前的坪内，该坪系碎石、泥土、水泥铺垫，坪宽约10余米，周围为居民住宅，南面是围墙，坪内进出口仅是东侧院内小道。民警赶赴现场时血迹已被清洗，其他无明显异常。同时对谢*受伤部位、衣服、3把杀牛刀进行了拍照。

3、邵阳市同济司法鉴定所（2014）临鉴字第083号临床司法鉴定书证明，被害人谢*全身多处刀伤，失血性休克，分别构成轻伤一级和轻伤二级。

4、辨认笔录证明，谢*富能辨认出他喊来打架的张*及参与殴打谢*凯的谢*某、谢*；谢*凯能辨认出殴打他的谢*某、张*、谢*、谢*富。

5、民事调解协议书、调解协议、领条、报告证明，2014年3月6日，经新邵县坪上法律服务所调解，谢*某、谢*富赔偿了谢*凯经济损失60000元，取得了谢*凯的谅解。同年7月18日，张*赔偿了谢*凯的经济损失15000元，取得了谢*凯的谅解。

6、长沙*民法院（2012）雨刑初字第571号刑事判决书、长沙*民法院（2012）长中刑一终字第0348号刑事判决书证明，谢某某曾因犯故意伤害罪于二○一二年八月十七日被长沙*民法院判处有期徒刑一年三个月，同年十二月十三日被长沙*民法院改判为有期徒刑十个月。

7、新邵县公安局公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书证明，谢某某于2013年5月3日被新邵县公安局决定接受社区戒毒三年；2013年8月7日因故意伤害行为被新邵县公安局坪上派出所罚款五百元；2014年6月16日被新邵县公安局决定强制隔离戒毒二年。

8、被害人谢*的陈述证明，2013年1月26日下午2点多钟，他因“斗牛”开庄与谢*富发生口角。谢*富电话联系谢*某、谢*及一个戴眼镜框的人来到麻将馆，对他拳打脚踢并用凳子砸。谢*、谢*劝开后，他从麻将馆拿了1把菜刀放在身后防止再遭殴打。谢*某和戴眼镜框的人看见后，从卖牛肉的摊子上各拿了1把尖刀朝他走过来，他将菜刀扔到地上，往后退了几步，碰到一辆摩托车，人倒在地上，谢*某和戴眼镜框的人持刀冲上来对他又砍又捅。他受伤后被人送往冷水*医院治疗。

9、证人谢*中的证言证明，2014年1月26日下午3时30分，他在坪上宾馆后面看见谢*某手持2把尖刀从人群中走出来，后面跟着2个年轻人也各持1把尖刀往坪上镇长城村方向跑了。谢*凯站在坪里，身上被砍了好几刀。他开车和谢*将谢*凯送到医院诊治后就来报案。

10、证人何*的证言证明，2014年1月26日下午两三点钟，她和丈夫谢*在坪上镇街上摆摊卖牛肉时，1名男子从她摊位上拿走1把杀牛的尖刀，走到坪上宾馆后面的院子里，朝另1名男子的手臂和右腿各砍了1刀，她不敢看下去，离开现场回到了自己的摊位前面。

11、证人谢*的证言证明，2014年1月26日下午2时许，谢*富、谢*、谢*、谢*等人坐在他家聊天，谢*富和谢*因打牌的事发生争吵，谢*富就拿着手机站在公路边打了个电话，不久就来了3个陌生人，谢*富就对该3人讲谢*骂了自己的娘，该3人就到他家拿着他家的藤椅对着谢*砸了一下就走了。谢*心里不服气，走到厨房顺手拿了1把菜刀，谩骂对方3人，然后将菜刀丢了。对方3人中的2人从公路旁卖牛肉的摊位上拿了2把尖刀追向谢*，谢*见势就跑，不小心撞到停放在坪里的摩托车，人摔在地上。拿尖刀的2个单瘦的人追上来，将谢*的右手掌、右手臂及右腿大腿各砍了1刀后就跑了。

12、证人刘*的证言证明，2014年1月26日下午，他和谢*、谢*、谢*、李*在坪上宾馆谢*平所开的麻将馆“斗牛”，谢*坐庄赢了其他4个人的钱，谢*与谢*为是否继续坐庄发生口角，他接到妻子的电话后离开了现场。

13、证人谢*的证言证明，2014年1月26日下午3点多钟，他到谢*平开的麻将馆玩，看见谢*富和谢*凯两人在争嘴。他和谢*平、谢*及谢*在做谢*富的思想工作。此时，谢*某等3人来到现场，问了谢*富一句。那3人就用凳子、酒瓶子朝谢*凯打，打了二三分钟，被谢*平、谢*劝开。谢*凯跟着出来，那3人中的2人从卖牛肉的摊子上拿了2把刀，谢*凯往后退，不小心摔倒在地上。拿刀的2人用刀往谢*凯身上砍，他要谢*富制止，谢*富没有制止住，他上前进行劝阻。随后，谢*富和那3人就走了，他将谢*凯送到医院治伤。

14、证人贺*元的证言证明，她系被告人谢*富之妻，她知道丈夫喊人将人打伤后，就多次做谢*富的工作，跟被害人达成刑事和解协议。2014年6月23日，他陪同谢*富到新邵县公安局坪上派出所投案自首。

15、证人谢某青的证言证明，她系被告人张*之母，她知道张*将人打成轻伤后，就积极与被害人达成调解协议，赔偿了被害人15000元。2014年7月30日，她陪同张*到新邵县公安局坪上派出所投案自首。

16、原审被告人谢*富的供述证明，2014年1月26日下午，他和谢*凯、刘*、谢*在坪上镇坪上宾馆后面谢*平开的麻将馆内“斗牛”时，因与谢*凯开庄的事发生争吵，双方互相骂了娘，他就打电话经张*说有人骂他的娘，大约过了10分钟，张*、谢*某、谢*3个人就来到现场并与谢*凯吵起并有砸东西的声音，后被旁边群众劝开。等他们准备离开时，谢*凯拿了把菜刀在后面喊：“要怎么样”，他就返回劝谢*凯，这是谢*某、张*各拿了把杀牛刀朝谢*凯冲了过去，将谢*凯砍倒在地，他赶紧拉了谢*某等人离开现场。

17、原审被告人张*的供述证明，2014年1月26日下午3时许，他和谢*某、谢*在坪*学的操场内散步时，谢*富打他电话说要其到坪上宾馆去，他听到电话里有吵架的声音，就想谢*富肯定与人吵架了，于是他们来到坪上宾馆一麻将馆内，见谢*富正在与谢*凯吵架，他以为双方打起来了，就和谢*某用拳头打了谢*凯几下后就准备走，当他走到坪上宾馆的巷子的地方时，看见谢*凯拿了把刀追来，这是他和谢*某就从卖肉的摊子上各拿了把刀反过去砍谢*凯，谢*凯没跑几步就摔倒在地，这时他和谢*某就跟上去将谢*凯砍了几刀，然后将刀丢弃在坪上镇政府门口处就跑了。

18、上诉人谢某某对该起犯罪事实供认不讳。

19、户籍资料证明，上诉人谢某某及原审被告人谢*、张*的年龄和身份情况。

二、寻衅滋事

2014年4月2日17时许，上诉人谢*某驾驶湘KJ2299棕色起亚越野车与谢*驾驶的湘E29206货柜车在新邵县坪上镇坪上村梁家桥桥头的村道上会车时，因谢*某对谢*没有及时让车不满，便驾驶越野车朝谢*的货柜车前保险杠撞了两下。接着，谢*某又下车对谢*实施殴打，谢*被打后弃车离开现场。随后，谢*某见周边围了很多群众，遂电话纠集谢*（另案处理）前来帮忙。待谢*赶到现场后，谢*某又以肖*停在路边的湘E22918货车占道导致他无法通车为由，质问货车是帮谁在运货。被害人谢*清应话后，谢*某就用石头将肖*的货车前挡风玻璃砸碎，并要谢*用木方凳砸货车副驾驶室车窗玻璃。谢*清上前制止时，谢*某和谢*随即用弹簧刀将谢*清的胸部、臀部等处刺成轻伤。

2014年6月20日，谢*某、谢*赔偿了被害人谢*清医疗费等经济损失共8000元，赔偿肖*波货车损失800元，取得了被害人的谅解。

上述事实有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：

现场照片证明，谢某某、谢*与谢*等人发生纠纷的现场情况及被损车辆细目照。

邵阳*鉴定所（2014）临鉴字第179号临床司法鉴定书证明，被害人谢*清于2014年4月15日经该所鉴定系锐器致左上胸裂创伴胸大肌部分断裂，左臀部裂创伴臀大肌部分断裂，其中左上胸裂创长度为11.7cm，构成轻伤二级。

调解书、领据、谅解书证明，2014年6月20日，谢*某委托其父谢四化与谢*清在新邵县坪上法律服务所达成调解协议，赔偿谢*清经济损失8000元，赔偿肖*波货车损失800元，取得了被害人的谅解。

辨认笔录证明，谢*清能辨认出用刀刺他的犯罪嫌疑人谢*某和谢*。

被害人谢*的陈述证明，2014年4月2日下午5时，为他装红砖的货车司机肖*波到他家说有台越野车拦住了货车，要他去看一下。他到现场以后，谢*就问货车是在帮谁在做事。他应话后，谢某某就站在货车前面用石头将湘E22918车挡风玻璃砸碎。他上前制止，谢某某和谢*用弹簧刀将他左肩下方和左边屁股刺伤。同年6月24日，双方已达成赔偿协议，他对谢某某及谢*的行为表示谅解。

证人肖*的证言证明，2014年4月2日下午，他驾驶湘E22918华川牌小四轮货车为谢*清装红砖时，将车停在坪上村梁家桥村道路边。同日下午3时40分左右，一辆货柜车与一辆起亚越野车正面相碰，谢*某从越野车上下来，对着货柜车司机扇了一个耳光。他上前劝解，被谢*某骂了一句。游某妹就把他拉到她家并告知老公谢*清，谢*清到现场10分钟后又回到家中，他看见谢*清肩部已出血。

证人谢*庚的证言证明，2014年4月2日下午5时许，他看到一台越野车与一台白色的水电安装车正面相碰，装红转的货车摆在越野车左边的路上。谢*某将水电安装车的司机扇了几个耳光，谢*朝司机大腿踢了2脚。接着，谢*某用石头将装红砖的货车挡风玻璃砸碎，谢*清上前制止，谢*某与谢*持弹簧刀将谢*清刺伤，然后逃离现场。

证人游某妹的证言证明，2014年4月2日下午，她家砌房子，肖*波开着货车为她家装红砖。肖*波的货车经过梁家桥的时候，谢*某的车辆与另一台小货车发生碰撞。谢*某追着小货车司机殴打，要求赔偿损失。肖*波担心被打，便将此情况告诉了她，她要爱人谢*清去和谢*某讲好话，不料被谢打伤。

证人谢*的证言证明，2014年下午四五点钟，给他家修水管的谢*征因与人吵架，便打电话要他回家。他在自家公路旁看见谢*某与谢*征在争吵，就上前劝阻了双方。谢*某又怪罪停在公路边的一辆货车位置没停好，不久，谢*清来到现场与谢*某辩理，他即返回家中。四五分钟后，他从家里出来时看见谢*清已经受伤，谢*某已不在现场。

证人谢*征的证言证明，2014年4月2日下午5时许，他驾驶湘E29206小货车到坪上村院子里帮谢*林*太阳能热水器。到梁家桥时，看到湘KJ2299起亚越野车和湘E22918四轮货车正在会车。他将车停在路边想让起亚车先过去，起亚车却向后面倒车。在此过程中，起亚车撞在他的车上。谢*某就下车骂他并扇了他几个耳光，还踢了他几脚，他打电话要谢*林到现场劝解谢*某，他离开了现场。直到坪*出所的警车开进梁家桥，他才回到梁家桥开车，听周围群众说谢*某将谢*清刺伤了。

证人石*、刘*的证言证明，他俩共同在冷水江市铁厂二生活区经营一间租车店，湘KJ2299棕色起亚越野车是2014年3月5日被坪上镇时荣村谢某某租赁。

上诉人谢*某的供述证明，2014年4月2日下午5时许，他独自驾驶湘KJ2299棕色起亚越野车从自家往张家冲方向行驶至坪上村梁家桥上面时遇到1辆白色货车往长城村方向开，他便倒车让对面货车先行，但是他后面有1辆蓝色货车就停在那不动，于是他要对面的货车司机将车倒一点，但是对面的货车讲倒不了，于是他就开车将对面的货车保险杠撞了2下。撞完后，他就打电话要谢*到梁家桥来，大约过了10多分钟，谢*就来到现场，同时周围也围了引些群众，他就问他车后面的车是把谁拖货的，怎么不走了，这是谢*清就问他要怎么样，他就用石头把货车挡风玻璃打烂了，谢*就用木方凳把货车副驾驶室的车窗玻璃打碎，谢*清就用木方凳将请帖谢*左肩及头部砸了下，谢*掏出随身携带的弹簧刀朝谢*清臀部捅了1下，他也走过去夺过谢*的刀朝谢*清左胸划了1刀后就跑了。

本院认为

本院认为，上诉人谢*某伙同原审被告人谢*、张*故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。谢*某任意毁损财物、随意殴打他人致人轻伤，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。谢*某一人犯数罪，依法应数罪并罚。在故意伤害共同犯罪中，谢*某、谢*、张*均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，谢*某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。谢*、张*自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚，谢*某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。谢*某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪、寻衅滋事罪，是累犯，应当从重处罚。谢*某、谢*、张*赔偿了被害人谢*凯的全部损失，取得了被害人谢*凯的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人谢*某上诉及辩护人辩护提出，原判认定的第二起犯罪事实应定故意伤害罪，非寻衅滋事罪。经查，谢*某与谢*征因日常生活中的偶发矛盾引起纠纷后，当着围观群众任意毁损他人财物，并将前来劝阻的不特定被害人谢*清打成轻伤，其行为符合寻衅滋事罪随意殴打他人的客观表现，且其也造成一人轻伤的后果，属于情节恶劣的情形。根据最*法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，谢*某的行为构成寻衅滋事罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人上诉及辩护人辩护提出，原判认定的第一起犯罪事实中其与同案被告人的犯罪情节基本一致，但量刑不平衡，刑期执行开始日错误。经查，在第一起犯罪事实中，同案人谢*、张*有自首情节，且不是累犯，原判在法定刑内对谢*某量刑并无不当。原判根据刑事拘留的时间计算刑期开始日亦并无不当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

（本页无正文）

裁判日期

二〇一五年六月二十二日