谢**寻衅滋事、故意伤害一案

审理经过

江西**民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人谢**寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2009年7月23作出（2009）瑞刑初字第98号刑事判决。原审被告人谢**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2004年12月31日晚11时许,欧*春在瑞金市红都广场旁的“大世界”舞厅跳舞时与李**（已判刑）相撞，双方争执了几句，于是，李**推了欧*春一下，欧*春也反推了李**一下，后二人各自走开。没多久，李**、杨**（均已判刑）等人将欧*春挟持至舞厅北面的一沙发上，李**、杨**等人持啤酒瓶砸欧*春的头、面部。自小与李**认识的也在舞厅玩的被告人谢**看见后也上前殴打欧*春，欧*春被打后往舞厅外面跑时，李**又持着椅子朝欧*春背部砸了两下。经法医鉴定，欧*春的伤情为轻伤甲级，伤残十级。

2005年3月21日晚上9时许，丁**在瑞金大酒店电梯内准备上楼时与刘*林发生口角。上到四楼后丁**骂了刘*林几句，刘*林气愤中就打了丁**几巴掌，丁**不服就下楼打电话纠集谢**及杨*（已判刑）到瑞金大酒店。杨*去酒店时，又纠集杨*一同前往。到了酒店后，杨*又打电话通知杨*（绰号“长脑盖”）来到酒店。在酒店丁**将自己被刘*林打了几巴掌的事告诉了纠集前来的同伙后，便领着大家上到了酒店四楼。到了四楼后，同行的杨*（绰号“长脑盖”）在楼梯口停了下来，杨*、杨*、谢**及丁**则来到V2包厢门口，随后丁**就同杨*进到V2包厢内叫刘*林出到包厢门口。于是，谢**、杨*、杨*对刘*林进行殴打，刘*林被当场打倒在地，丁**见刘*林被打倒在地后，叫大家逃离现场。后刘*林被同伴送往医院抢救。经法医学鉴定，刘*林的伤害程度为重伤乙级，伤残十级。

一审法院认为

原审法院认为，被告人谢**寻衅滋事、故意伤害致人重伤乙级、伤残十级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢**曾因犯故意伤害罪判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应从重处罚。同时，被告人谢**因聚众斗殴于2003年3月被瑞**院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪和前罪数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条、第六十五条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销本院(2003)瑞刑未初字第09号刑事判决书“被告人谢**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”中，对罪犯谢**宣告缓刑的执行部分；二、被告人谢**犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；与前罪所判有期徒刑三年相合并，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2009年4月18日起至2016年1月23日止）。

二审请求情况

上诉人谢**上诉提出：1、2004年12月31日，被害人欧*春在“大世界”舞厅与李**等人产生争执后，其未殴打被害人，原审法院判决其有罪，有违事实依据。2、2005年3月21日其伤害刘*林后，积极赔偿了刘*林的部分损失且取得了刘*林本人及家属的谅解，签订了谅解协议，后又主动向公安机关投案自首，可法院的判决未曾体现这些情节，更没有考虑对其从轻量刑。

本院查明

二审对原审法院查明认定的事实予以确认。

（一）认定上诉人谢**参与殴打被害人欧*春，致欧*春轻伤甲级，伤残十级的事实的证据有：

1、被害人欧*春的陈述，证明其与朋友在“大世界”娱乐城大厅内跳舞时，其不小心踩到一个年青人的脚，这个年青人推他一下，他也反推年青人一下，后过来两年青人，其中一人按着他的肩到大厅一角，将他推倒沙发上，这两个年青人用空啤酒瓶朝他头部砸了几下，后用砸破的瓶子朝他的左面部、鼻子及嘴部刺了几下。他被打后往舞厅出口处跑。有一年青人把一张铝合金椅子朝他扔过来打在他胸腹部。

2、证人证言

①证人李*的证言，证明晚上11点左右钟，他看到舞厅中央“木鱼嘴”（即李**）、李**、“企鹅”（即杨**）三人与一个不认识的年青人在撕拉，“企鹅”一手拿啤酒瓶、一手拉住这个年青人，李**也一起上前拉住年青人，两人就一起将这个年青人往舞厅北边角上沙发处拉。正在此时，被拉到北边沙发处的年青人先被“企鹅”用啤酒瓶砸了一下，这个年青人就坐退在沙发上，李**、“壮古”两人也拿到啤酒瓶冲上去朝这个年青人身上砸。当晚在打架时，他看到“壮古”拿啤酒瓶打人，“壮古”这人他认识，“壮古”是河背南门岗人，身高1.7米多，较胖。

②证人杨*权的证言，证明那天晚上，他在舞厅坐，听见舞厅内的音响停了，灯光也亮了，看到舞厅北边有人在打架，这些年青人用啤酒瓶朝坐在沙发上的年青人头部砸，他赶紧过去阻止，钟**也过来拉他们，此时被打的年青人才起身跑走，当跑到吧台边时有两个人拿大厅里的凳子砸这个人。他可以肯定“木鱼嘴”、“企鹅”、“壮古”等人参与打坐在椅子上的人。他们拿了什么工具，怎么打的没看清。

③证人钟*明的证言，证明他看到有一个人在拿酒瓶子砸坐在沙发上的人，旁边有绰号“木鱼嘴”、“壮古”、“企鹅”等几个人也上前殴打坐在沙发上的人。此时，杨**就上前拉住“木鱼嘴”，他就上前拉住“壮古”，并说不能再打了，尔后又有几个年青人想上前打坐在沙发上的人，他们又前去制止。

3、辩认笔录，证明经辩认照片，证人杨**、钟**均指认出“壮古”即谢**就是2004年12月31日晚在“大世界”歌舞厅参与打架的人。

4、同案人李**的供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅跳舞时，有一年青人撞到他身上，他用手朝这个年青人胸部推了一下。后有几个年青人手中拿啤酒瓶。在“大世界”歌舞厅，他与杨**、李**、李*等人一起喝了啤酒。

5、同案人李**供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅跳舞，李**跳舞时与一年青人发生碰撞，李**用手推了这个年青人一下，年青人叫来了人用手卡住李**的脖子，他上前劝开了。后他看到舞厅东北角的沙发上围了许多人，听到啤酒瓶砸打的“砰砰”声。他看到和李**发生矛盾的人双手抱住头，且头部流血从沙发处冲出来，他拿起一张椅子朝这个年青人的身上砸了二下。后被打的年青人下楼走掉了。

6、同案人杨**的供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅，看见舞厅东北角有人围着一个年青人打，听到啤酒瓶碎的“砰砰”声。

7、法医鉴定结论，证明被害人欧*春的损伤程度为轻伤甲级，伤残十级的情况。

7、现场勘查笔录，显示了案发现场的客观情况。

8、（2005）瑞刑初字第44号刑事判决书，证明同案人杨**犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，同案人李**寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，同案人李*强犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。

9、上诉人谢**供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅看见李**、李**、杨**三人拿啤酒瓶围着被害人砸打，被害人倒退时压在其身上，其就用力把被害人推开了的事实。

（二）认定上诉人谢**参与殴打被害人刘*林，致刘*林重伤乙级，伤残十级的事实的证据有：

1、被害人刘*林陈述，证明在瑞金大酒店电梯内，其与丁**发生纠纷后，在酒店四楼包厢唱歌时，被杨*和丁**叫到包厢门口，遭到杨*、杨*、谢**等人的殴打。

2、同案人杨*、杨*的供述，证明同案人丁**打电话叫他们到瑞金大酒店后，得知丁**被人打了几巴掌，丁**带他们到酒店四楼指认了打她的人后，他们对那人进行了殴打。

3、证人证言

（1）证人李*昌的证言，证明在瑞金大酒店V2包厢门口，他看见刘*林被杨*、杨*等人殴打的情况。

（2）证人杨*的证言，证明在瑞金大酒店四楼刘*林与丁**发生纠纷，丁**被刘*林打了几巴掌，后丁**打电话纠集到三、四名男子到酒店包厢门口殴打刘*林。

（3）证人杨*、杨*清的证言，证明在瑞金大酒店V2包厢门口发生了打架事件，一男子被另外一伙人当场打倒在地的事实。

（4）证人邓*军的证言，证明刘*林被打伤后，他打电话给谢**了解情况，谢**告诉他是丁**叫他们去瑞金大酒店的，同去的还有杨*、杨*等人。

4、法医学鉴定书，证明被害人刘*林的损伤程度为重伤乙级，伤残十级。

5、现场勘查笔录及照片，记载和固定了案发现场的客观情况。

6、中国移动通信客户通话话单，证明了2005年3月21日晚上丁**与谢**、杨*等人的通话情况。

7、（2001）瑞刑未初字第8号刑事判决书，证明上诉人谢**因犯故意伤害罪，被瑞金市人民法院判处有期徒刑六个月；（2003）瑞刑未初字第09号刑事判决书，证明上诉人谢**因犯聚众斗殴罪于2003年3月20日被瑞金市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；（2006）赣中刑一终字第10号刑事判决书，证明同案人杨*、杨*因犯故意伤害罪分别被判处有期徒刑五年和三年；（2008）瑞刑初字第135号刑事判决书，证明同案人丁**因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。

8、上诉人谢**的供述，证明其应丁**的电话邀集到瑞金大酒店参与了殴打刘*林的事实。

9、户籍证明材料，证明了上诉人谢**的身份情况。

另二审查明，2005年3月21日晚，上诉人谢**同他人殴打被害人刘*林后，于2006年8月14日向瑞金市公安局投案。同日，因涉嫌犯故意伤害罪被瑞金市公安局取保候审。2006年8月18日经瑞金市人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。2006年9月30日上诉人谢**被瑞金市公安局取保候审，后在逃。2008年12月8日经瑞金市人民检察院批准逮捕，2009年4月18日上诉人谢**被抓获归案。2006年9月7日，上诉人谢**与被害人刘*林签订了人身损害赔偿协议，上诉人谢**已赔偿被害人刘*林各项经济损失计人民币12000元，并多次向被害人刘*林赔礼道歉，取得了被害人的谅解。

认定上述事实的依据有：

1、瑞金市公安局变更强制措施通知书、取保候审决定书、取保候审保证书、瑞金市人民检察院逮捕决定书、瑞金市公安局逮捕证等，证明上诉人谢**因涉嫌故意伤害被采取强制措施的情况。

2、上诉人谢**的供述，证明其于2006年8月14日向瑞金市公安局投案，并如实供述了其犯罪事实的情况。

3、瑞金市公安局关于在逃人员抓获经过，证明上诉人谢**因涉嫌故意伤害于2006年9月30日被取保候审后在逃，于2009年4月18日被公安机关抓获归案的情况。

4、人身损害赔偿协议书，证明上诉人谢*生于2006年9月7日与被害人刘*林签订人身损害赔偿协议，已赔偿被害人刘*林各项经济损失12000元，并多次向被害人刘*林赔礼道歉，取得了被害人谅解的情况。

上述证据经原审庭审质证，证据来源合法，内容真实，相互之间有关联，本院予以确认。

关于上诉人谢**上诉提出其没有参与殴打被害人欧*春的意见。经查，证人李*、杨**、钟**的证言，均证明上诉人谢**拿啤酒瓶殴打了被害人，且经证人杨**、钟**辨认出谢**即是2004年12月31日晚在“大世界”歌舞厅参与殴打欧*春的人；上诉人谢**供述被害人欧*春被打后倒退时压在其身上，其就用力将被害人推开了的事实。上述证据足以证明上诉人谢**参与殴打了被害人欧*春。因此，上诉人谢**提出其没有参与殴打欧*春的上诉意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人谢**上诉提出其于2005年3月21日伤害刘*林后，主动向公安机关投案自首，原审判决未对其从轻量刑的意见。经查，最**法院《〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。上诉人谢**伙同他人殴打被害人刘*林后，确实主动向公安机关投案，并如实供述罪行，后被取保候审。但其在被取保候审后在逃，后被公安机关抓获归案。根据上述最**法院的司法解释，上诉人谢**的行为不能认定为自首。因此，上诉人谢**提出其有投案自首应从轻处罚的上诉意见与事实、法律不符，不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人谢**在公共场所随意殴打他人致人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人谢**伙同他人故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为还构成故意伤害罪。上诉人谢**曾因犯故意伤害罪判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应从重处罚。同时，上诉人谢**因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪和前罪数罪并罚。上诉人谢**故意伤害刘*林后，积极赔偿了刘*林的部分损失且取得了刘*林本人及家属的谅解，原审法院已综合考虑到上述情节，对其判处有期徒刑七年，属量刑适当。上诉人谢**提出的上诉意见因与事实、证据和法律不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○○九年十月十二日