刘**故意伤害罪二审刑事裁定书

审理经过

前郭县人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人刘**故意杀人罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人孙**、孙**告诉赔偿一案，于2013年11月12日作出（2013）前刑初字第227号刑事附带民事判决。原审被告人刘*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员龚**、孟**出庭履行职务。上诉人刘*及其辩护人潘**，原审附带民事诉讼原告人孙**、孙**及其委托代理人张*均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

2011年4月4日中午，被告人刘*来到前郭县八郎镇三不管村农民许*家中，用铁锹无故殴打许*及在许*家中吃饭的农民范*、苑*，致许*、范*、苑*受伤。

2011年6、7月份的一天，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村，以不让赵*和宋*收购香瓜相威胁，向赵*和宋*索要人民币300元。

2011年7月份的一天，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村，用扎枪无故殴打苑*，致苑*左侧肋骨骨折。

2012年11月22日，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村三不管屯，以损坏王*家青苗相威胁，向王*索要人民币3000元。

2013年3月8日18时许，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村农民苑风江家中，因琐事与孙*乙发生口角。之后，被告人刘*回家取来铁棒，返回到苑风江家中，被告人刘*声称：“今天我整死你”。之后，被告人刘*用铁棒击打孙*甲、孙*乙头部，致孙*甲头部外伤、左尺骨鹰嘴骨折；致孙*乙头部外伤、左侧臂部外伤。因在场农民孙*抢下刘*的铁棒，被告人刘*杀人未能得逞。

原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的被告人刘*供述、被害人许*、范*、苑**、赵*、宋*、苑*、王*、孙**、孙**陈述及相关证人证言和书证予以证实。

另认定，附带民事诉讼原告人孙*甲伤后于2013年3月8日20时入住大安**民医院，支付住院医疗费729.83元，门诊医疗费876元。2013年3月9日19时转入松**西医结合医院，诊断为左尺骨鹰嘴骨折、头部外伤，支付住院医疗费14236.9元。于2013年4月3日自动出院。住院期间3月9日至3月13日为一级护理，3月14日至4月3日二级护理。2013年9月18日，经吉林大众司法鉴定所鉴定孙*甲左肘鹰嘴骨折符合伤残九级；孙*甲此次外伤护理时限以三十日为宜；孙*甲左肘鹰嘴处内固定的螺钉、钢丝可待骨折痊愈后取出，费用约为人民币6000至7000千元，孙*甲交纳鉴定费2900元。

原审判决对于认定的上述附带民事部分的事实，有经过开庭质证并予以确认的大安**民医院住院药费收据、门诊医疗费票据，松**西医结合医院住院药费收据、病例及用药清单，吉林大众司法鉴定所吉大司鉴所（2013）医临鉴字第94号法医临床司法鉴定意见书，鉴定费票据等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人刘*随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了公共秩序，已构成寻衅滋事罪。被告人刘*采用威胁手段，非法强索他人财物，其行为侵犯了私有财物的所有权和他人的人身权利，已构成敲诈勒索罪。被告人刘*声称我整死你，并持铁棍击打被害人致命部位（头部），其主观上有杀人的故意，并付诸行动，以追求死亡结果的发生，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪。被告人刘*及其辩护人的不构成故意杀人罪的意见，因无足够的证据予以证实，本院不予采信。被告人刘*已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属未遂，依法从轻处罚。关于附带民事部分，最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用”。所以被告人刘*应对附带民事原告人的上述项目损失予以赔偿。附带民事诉讼原告人孙*甲治病支付医疗费共计15842.73元，均有票据证实，本院予以保护。其提供圣和医院购药票据两枚，因无相应的诊断，本院无法确定此药费系治疗本次外伤所支付，该药费不予保护。吉林大众司法鉴定所吉大司鉴所（2013）医临鉴字第94号法医临床司法鉴定意见书，本院予以采信，其鉴定意见孙*甲左肘鹰嘴处内固定的螺钉、钢丝可待骨折痊愈后取出，费用约为人民币6000至7000千元，本院对此可保护6500元。依据该鉴定意见，孙*甲此次外伤护理时限以三十日为宜，其护理费应为2626.08元。依据该鉴定意见，孙*甲被鉴定为九级伤残，其误工费应自入院之日起至定残的前一日，即其误工天数为2013年3月8日至2013年9月18日，其为农民，误工费为每日80.94元，即其误工费为80.94元X194u003d15702.36元。原告人主张的交通费，因其提供票据与往返就医时间不符，证据不足，对此项主张，本院不予支持。原告人主张的伙食补助费与残疾赔偿金，因无法律规定，本院不予支持。附带民事诉讼原告人孙*乙的诉讼请求，仅有医疗费票据，无诊断及病历，故本院无法确定该费用是否为治疗本次被打致伤形成的，故对孙*乙的诉讼请求不予保护。根据被告人刘*的犯罪事实、性质、主观恶性、社会危害程度、认罪态度等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百七十四条、第二百九十三条第一款一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告人刘*犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币3000元。二、被告人刘*赔偿附带民事诉讼原告人孙*甲伤后损失人民币40671.17元。三、驳回附带民事诉讼原告人孙*乙的诉讼请求。

二审请求情况

上诉人刘*及其辩护人在本院二审审理中对原审判决认定的寻衅滋事、敲诈勒索罪的事实没有异议，但对故意杀人罪部分，辩称应定性为故意伤害罪。理由为，一是上诉人刘*没有故意杀人的主观故意，其说出的“今天，我整死你”的一句话，是在受到欺负和丢面子的情况下，激愤说出的，其与被害人没有重大矛盾，只不过是发生口角厮打，不足以产生杀人动机；二是上诉人刘*所使用的凶器是一根原用于支撑靠边站地桌的空心铁管子，是用薄铁皮卷成而非铸铁制成，从击打的部位看，虽然也击打了被害人的头部一下，而绝没有连续击打其头部的行为，客观上并未实施杀人行为，不具备故意杀人的特征和法律要件；三是认定故意杀人罪的证据单一，存在瑕疵，只有5份言辞证据，且这5份言辞证据的取得时间均在本案进入刑事侦查程序之前，制作的是询问笔录而非讯问笔录，同时，在场的6个人中，唯独缺少上诉人刘*妻子张*的证人证言，缺少物证、现场勘查笔录、伤情鉴定等证据，全案证据均出自八郎派出所；四是被害人孙**、孙*乙在本案中存在一定过错，应在对上诉人刘*的量刑时给予考虑；五是对于附带民事赔偿的部分，应考虑被害人过错的成分，减轻上诉人刘*的赔偿责任。

松原市人民检察院的出庭意见为，原审判决认定上诉人刘**寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的事实清楚，证据充分，且上诉人刘*没有异议，依法可以认定。关于故意杀人罪部分，被害人的伤情鉴定暂时无法作出，侦查机关已经出具了办案说明，且伤情鉴定意见并不影响故意杀人罪的认定。关于证据的瑕疵问题，在认定故意杀人的证据中没有给予采信。笔录的取证时间是在刑事拘留前作出的，也可以作为刑事犯罪的证据。上诉人刘*的供述及相关证人证言可以证实，其说过“整死你”这样的话，可见其存在故意杀人的主观故意，从挥动打击的力度上看，造成了被害人的胳膊骨折，头部也确实受伤，可见打击力度之大，证实了其积极追求被害人死亡的后果发生，故构成故意杀人罪。原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，但在故意杀人罪的量刑上看，上诉人刘*应属于情节较轻的，结合其未遂的情节，建议二审法院对故意杀人罪在三至七年内考虑量刑。

原审附带民事诉讼原告人孙**、孙**及其委托代理人在本院二审中认为原审判决定性准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。

本院查明

经本院审理查明：

一、寻衅滋事犯罪事实与证据

2011年4月4日中午，被告人刘*来到前郭县八郎镇三不管村农民许*家中，用铁锹无故殴打许*及在许*家中吃饭的农民范*、苑*，致许*、范*、苑*受伤。

2011年7月份的一天，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村，用扎枪无故殴打苑*，致苑*左侧肋骨骨折。

上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：

1、被告人刘*供述，2011年4月份，因为停电我到许*家里找他，我问他是不是他停的电，他没吱声，我就用一根80公分长手指粗细的树棍把许*打了，打在他肩膀了。还打了范**的胳膊。

我认识苑*、苑**、高**，2011年7月份刘*把苑**、高**夫妇打伤了，我当时不知道，是事后知道的，刘*平时和苑**像是有仇似的，刘*打他们不是我指使的，我和刘*都没有打苑*，他是谁打的不知道。

2、被害人许*陈述，2011年4月4日，我和工人正在家里吃饭时刘*来到我家，问我停电干什么，我说我没停是主线停的，然后他就把我们吃饭的的盘子碗筷往地上摔，我们就往外推刘*，到了院子刘*拿一把铁锹就打人，一铁锹打我肩膀上了，我的胳膊当时就不能动了。刘*用铁锹把范**胳膊打出了一个口子，把拉仗的李**也打了一锹，后来给孙*乙制止了。

3、被害人范*甲陈述，2011年4月，我和李**、苑*在许*家帮忙干活，中午吃饭时刘*来了，在桌上喝了两口酒，然后就摔碗，说许*停电了，许*说我没停电，然后在院子拿一把铁锹看谁打谁，先把李**打到了，然后打许*，许*不动弹后，就打我，把我左胳膊打了一个20厘米的口子。我抱住刘*，把他送回家，刘*又拿扎枪找李**，说要扎死李**。

4、被害人苑*陈述，2011年4月4日，我们在许*家帮忙干活，中午吃饭时刘*来了，问许*停电干什么，许*说我没停是主线停的，然后他就把我们吃饭的的盘子碗筷往地上摔，我们就往外推刘*，到了院子刘*拿一把铁锹就打人，先把许*给打了，又把范**胳膊砍坏了，我看刘*打人打红眼了，我就跳墙往外跑，刚跳过墙头就被刘*打两铁锹。停电不是许*整的，大家跟刘*解释他不听，就把我们大家给打了。

5、被害人苑*陈述：2011年7月份，刘*在我家门口将我父亲和母亲打坏了，我去找刘*说理，就和刘*撕扯起来，刘*上来用扎枪把我左侧肋骨打折一根。

6、证人李*证言证实，2011年4月4日许*给机井架电线，我帮许*买完菜，中午在他家吃的，快吃完的时候，刘*来了，我就起来了，刘*就坐我那了，我看事不好就走了。后来听说刘*把许*他们打了。

7、证人孙*乙证言证实，2011年4月4日，我回家的时候看见刘*在许*家拿着一把铁锹打人，正追打苑*，把铁锹杆都打折了，范**的胳膊被打出了一个口子。我就制止刘*，刘*说今天要收拾他们，我就把他推走了。停电不是许*整的，是电网的主线停了。

8、证人高*证言证实，2011年7月我和我老伴被刘*打了，我昏过去了，当我醒来的时候已经在医院了，后来听说我儿子苑*找老*家理论时被刘*给打坏了。

9、证人苑*证言证实，2011年7月份的一天下午，我在苑凤海家门外卖瓜，我看见刘*打苑凤海和高**。我看见刘*用一根铁棍子往苑*身上打三四下，过了几天我还看见苑*身上被刘*用铁棍子打的淤紫的印了。

10、证人孙*甲证言证实，2011年7月刘*将苑风海、高**夫妇打了，苑*往刘*走的方向去了，后来听说苑*被刘*打坏了。

综合以上证据，上诉人刘*供认其因停电一事找许*并将许*、范**殴打；被害人许*、范**、苑*陈述均证实刘*到许*家无故持铁锹将其三人殴打；并有在场证人李**、孙*乙证言分别证实看到刘*持铁锹追打他人及停电不是许*所致使的，而是电网主线停止运行的事实情节。被害人苑*陈述其找刘*说理，在撕扯过程中被刘*打伤；目击证人苑凤金的证言证实看到刘*打苑凤海和高**，也看见刘*用铁棍子打苑*身上三四下；证人高**、孙*甲证言均证实的刘*把苑凤海和高**打坏了，苑*往刘*走的方向去了，听说苑*被刘*打坏了。据此，上诉人刘*寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据确凿，认定无异。

二、敲诈勒索犯罪事实与证据

2011年6、7月份的一天，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村，以不让赵*和宋*收购香瓜相威胁，向赵*和宋*索要人民币300元。

2012年11月22日，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村三不管屯，以损坏王*家青苗相威胁，向王*索要人民币3000元。

上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：

1、被告人刘*供述，2012年，我去王*家要5000元地钱，因为王*种的地里有我三亩地，当时村上治保主任刘**也在场，王*同意给我3000元，但是王*没有把钱给我，我让刘**帮我作证出字据，刘**说他不识字让我们自己整然后就走了，我呆了一会我也走了。第二天王**找我去王*家，说王*现在没有钱，就先把合同签了，然后我们就把合同签了，过了十多天王**让我去他家里取钱，我去他家里拿钱就走了。这块地不是我的，是我父亲刘**的。我现在不能证明那块地是我的，但是我家种过那块地，而且八郎镇经营管理站有存根。2006年我家的树带被村上发包出去了，我找村上要地，后来村长和村书记就研究口头承诺把大三不管屯东南地给我批了五亩。因为当时村上补给我的五亩地是口头合同，我怕村上随时要回去，我不认可，所以我才向王*要钱。我没向赵*要过300元钱。

2、被害人王*陈述，1998年村上把村子西侧的东西垄地中的一晌六亩地分给我作为我家的口粮地，2011年我把我的一垧六亩口粮田都改成了水田，2012年6月份刘*自己来我家找我，说我家的一垧六亩口粮田里有三亩地是他爹的树带地，这三亩地他要拿回去，不让我种他要种，如果我想种这三亩地得给他5000元承包费才能种，如果不给他钱刘*说就让他哥哥刘*祸害我家青苗，因为这地是1998年村上分给我的，当时我就没给刘*钱，后来刘*把村上的治保主任刘**找来了，说给3000元就行，后来刘*找我好几次要这3000元钱，说不给就让刘*祸害我家青苗，我害怕刘*真的找刘*祸害我家青苗，到了2012年11月22日我找我弟弟王**帮我把这3000元钱给刘*了，之后王**和刘*来我家把刘*逼我买地的手续给签了。

3、被害人赵*陈述，2011年6、7月份，我和宋*合伙在八郎三不管村收了几天瓜，刚收到第三车瓜的时候刘*就不让了，说我要想收瓜必须没车给刘*300元收瓜代理费，要不然就不让我收，当时我害怕惹麻烦就让宋*把钱给刘*了。

4、被害人宋*陈述，2011年6、7月份，我和赵*合伙在八郎三不管村收瓜，刚收到第三车瓜刘*就不让了，说我要收瓜必须每车给刘*400元钱，要不让就不让我们收，当时我害怕惹麻烦就给了刘*300元钱，后来收了几天刘*又说没车给他六百块钱，我就不在大三不管屯收瓜了。我和赵*跟刘*一点关系都没有，刘*就是硬要钱，不给他钱就不让收瓜。

5、证人孙*证言证实，我是村干部，2012年7月王**找过我，说刘*向他要地钱，不给刘*就要祸害他家，问我应不应该把钱给刘*，我说村上在2006年把地转包给别人了，后来王**再没找过我。这块地现包给孙**，一直孙**种。王**的地里没有刘*的地。

6、证人孙*证言证实，我2006年承包村上3.3垧盐碱废弃地，没有刘*父亲的地。

7、证人刘*证言证实，我是村治保主任。2012年6月份，刘*给我打电话说有事找我，让我去王*家一趟，我到王*家后，刘*说王*有三亩地是他的，让王*给他5000元的承包费，王*说要给刘*钱得让我作证出字据，我说：那块地不是你刘*的，也不是王*的，你们给不给钱我管不了也做不了证也出不了字据，刘*说王*：王*你要是不给我钱，你他妈就别想种，我就跟你折腾到底，我看谁他妈能管了这事，村上谁他妈也不好使，王*惹不起刘*，我也惹不起刘*，我听刘*这么说，我就想走了，后来刘*说要请我吃饭，我没敢搭理他就走了。刘*向王*要钱的那三亩地不是刘*的，他就说想要王*点钱。凡是到大三不管屯收瓜、收苞米的刘*都要经手费。

8、证人王*证言证实，2012年6月份我哥王*跟我说刘*找他要5000元树林地承包费。我说2006年的时候村上不是给刘*补地了吗，这钱不能给他。后来我去王*家看见刘*跟王*说：王*，你要是不给我钱，就给我地，你不给我地，我就折腾你，谁也不好使，我种不上，谁也种不上，来年你要是种稻苗，我也往里种，咱就谁也别想种了，看到底谁能整过谁。因为我平时也怕刘*，我就没往下说，后来在2012年11月22日我哥王*找我说他和刘*谈妥了，说给刘*3000元就完事了，让我帮他和刘*写一个土地承包的合同书。我就到王*家写了一个合同书，当时刘*也在场，写完合同书我和王*、刘*三人当场签字并在合同上按了指纹，完事我就走了。十多天之后王*打电话告诉我替他把钱给刘*，刘*就上我家取了3000元钱就走了。王*没有承包刘*的树林地。王*给刘*3000元钱就是为了买个平安。刘*说是他的那块树林地，其实根本就跟刘*没关系，不把钱给刘*就会遭到刘*的打骂，或者被他祸害家里的青苗，把钱给刘*就消停了，我们就是认可把钱给刘*买个平安。

9、证人刘*证言证实，我是村书记。2006年村上把一部分废弃地发包给孙**之后，孙*乙就跟我说刘*来村上说包给孙**的地里有两亩是原来刘*他父亲刘**找村上说要种树时村上给的，由于不长苗刘*他们就一直没有耕种，后来村上研究在三不管村大三不管屯东南地分刘*给三亩多地作为补偿，刘*也同意了。那块地现在是孙**的，2006年的时候村上把地包给孙**了，孙**一直把地承包到2027年土地承包结束。那块地一直是孙**在种，这些年那块地一直荒着，2006年就被村上当废弃地转包给孙**了，后来刘*来村上找说那块地原来是他父亲的，村上就在三不管村大三不管屯东南地分给刘*三亩多地作为补偿。王*的地里没有刘*的地。

10、孙**土地承包合同一份及土地四至图一份；刘*与王*签订合同书一份。

综合以上证据，被害人赵*陈述刘*以不让卖瓜相威胁，每车索要代理费300元钱，其因害怕让宋*给刘*300元钱；被害人宋*陈述其害怕刘*不让收瓜给刘*300元钱，后来刘*说每车要600元，其就不在大三不管屯收瓜。上诉人刘*供认其向王*索要3000元钱，后从王**家把钱取走；被害人王*陈述刘*以让刘*祸害青苗相威胁，逼其签买地手续，其因害怕通过王**给刘*3000元钱；并有证人刘**、王**证言及刘*与王*签订的合同书分别证实刘*威胁并向王*索要承包费、王**帮忙写土地承包合同及将王*的3000元钱转交给刘*的情况；证人孙**、孙**、刘**的证言和土地承包合同及土地四至共同证实刘*父亲刘**种树的地2006年村上作为废弃地发包给孙**，后村上补偿给刘*三亩多地，王*的地里没有刘*的地的情况。据此，上诉人刘*敲诈勒索的犯罪事实清楚，证据确凿，认定无异。

三、故意杀人犯罪事实与证据

2013年3月8日18时许，被告人刘*在前郭县八郎镇三不管村农民苑风江家中，因琐事与孙*乙发生口角后，被告人刘*回家取来铁棒，返回到苑风江家中，被告人刘*扬言：“今天我整死你”，遂用铁棒击打孙*甲、孙*乙头部，致孙*甲头部外伤、左尺骨鹰嘴骨折；致孙*乙头部外伤、左侧臂部外伤。因在场农民孙*抢下刘*的铁棒，被告人刘*杀人未遂。

上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：

1、被告人刘*供述，2013年3月8日18时许，我到苑**家串门，孙*乙叫我刘能，我们就吵起来了，孙*乙就拽我衣服，孙*乙一巴掌打我左眼上，我一拳把孙*乙打倒了，然后我回家拿了一根一米多长的铁棍子去找孙*乙，我媳妇怕我打仗在后面跟着，在苑**家门口我骂了孙*乙一句：“今天我整死你。”我冲到院子里，用棍子往走在前面的孙*甲的身上和头部打，把孙*甲打倒了，孙*甲的头部被我打出血了，左侧胳膊被我给打折了，后来又把过来的孙*乙给打了，孙*乙头部被我打出血了。我的铁根子被孙*抢走了，我就回家了。

2、被害人孙*甲陈述，2013年3月8日18时许，我到苑**家串门，我要回家刚走到苑**家大门口看见刘*拿了一根一米多长的铁棍子指着我和孙*乙骂了一句：“今天我整死你。”然后就过来打我，打我头了，把头打出血了，胳膊动不了，张**踢了我两脚。孙*乙过来拉我和张**，张**又把孙*乙打了，刘*又过来用棍子打孙*乙，孙*过来把刘*和张**拉开后我们往家走还听见刘*在后面喊：“你回来别走，我整死你。”打人现场还有苑*、孙*。

3、被害人孙*乙陈述，2013年3月8日18时许，我到苑**家串门，碰见刘*了，因为我是村干部，我就和他说归还村里的一块地的事，他不干，我就说：“你以为你是刘能啊。”不一会我刚从屋里出来，看见刘*拿了一根一米多长的铁棍子指着我和我弟弟孙*甲骂了一句：“今天我整死你。”冲到院子里把在前面的孙*甲打倒了，刘*媳妇张**还上去踢了两脚，我上去拉张**和孙*甲，张**打了我两拳按到地上挠了我两下。刘*又跑过来用棍子打我胳膊一下。后来孙*把刘*和张**拉开，我们往家走还听见刘*在后面喊：“你回来别走，我整死你。”打人现场还有孙*、苑*。我的头部被张**连打带挠整的、左侧胳膊被刘*用棍子打伤的。孙*甲头部被刘*打出血了，左侧胳膊被刘*打折了。

4、证人苑某证言证实，2013年3月8日18时许，我去八郎镇三不管村大三不管屯老孟家卖店买烟，一出来就看见刘*右手拿着一根一米多长的棍子往苑**家走去，刘*的妻子张**就跟着刘*后面，刘*到苑**家大门口就用手指着院里骂了一句，然后就冲进苑**家院里了，然后就看见孙**从苑**家院里给打了出来倒在了地上，张**上去踢了孙**两脚，孙*乙就上去和张**撕扯起来，刘*又用棍子把孙*乙给打了，孙*上来把刘*手里的棍子给抢了下来就扔了，后来四个人撕扯到了一起被孙*给拉开了。刘*用棍子打孙**左侧胳膊和头部，打孙*乙头部和身上了。

5、证人孙*证言证实，2013年3月8日18时许，我去八郎镇三不管村大三不管屯苑**家送机器，刚出屋没出院就看见刘*右手拿着一根一米多长的棍子走到苑**家大门口左手指着院里的孙*甲他们大骂了一句：“你出来，我今天整死你。”然后就冲进苑**家院里一棍子把孙*甲给打倒在院外了，我就跑过去拉着刘*，张**上去踢了孙*甲两脚，孙*乙就上去拉孙**和孙*甲，张**一把把孙*乙的头发拽住按在了地上挠了两下，我没拉住刘*，刘*又跑过去用棍子把孙*乙给打了，我喊刘*和张**：“别打了，再打就把人打死了。”我怕刘*把人打死，就上去把刘*手里的棍子给抢了下来扔了，后来四个人撕扯到了一起被我给拉开了。

6、前郭县公安局刑警大队技术中队办案说明证实（2013年8月23日），孙*乙未痊愈，无法做出伤情鉴定结论。

7、孙**住院病例、药费票据、诊断；孙*乙药费票据。

8、年龄及现实表现证明证实，被告人刘**成年人，无前科劣迹。

9、破案经过证实，被告人刘**被抓获。

综合以上证据，上诉人刘*供认其声称整死对方，持铁棍打被害人的头部及身上；被害人孙**、孙**陈述听到刘*说：“今天我整死你”和头部、臂部被打伤的过程；在场证人苑**、孙*证言均证实刘*打被害人及拉仗的过程；孙**住院病历、诊断证实孙**头部及臂部的受伤情况。据此，上诉人刘*故意杀人的犯罪事实清楚，证据确凿，认定无异。

四、附带民事赔偿部分事实与证据

附带民事诉讼原告孙*甲伤后于2013年3月8日20时入住大安**民医院，支付住院医疗费729.83元，门诊医疗费876元。2013年3月9日19时转入松**西医结合医院，诊断为左尺骨鹰嘴骨折、头部外伤，支付住院医疗费14236.9元。于2013年4月3日自动出院。住院期间3月9日至3月13日为一级护理，3月14日至4月3日二级护理。2013年9月18日经吉林大众司法鉴定所鉴定孙*甲左肘鹰嘴骨折符合伤残九级；孙*甲此次外伤护理时限以三十日为宜；孙*甲左肘鹰嘴处内固定的螺钉、钢丝可待骨折痊愈后取出，费用约为人民币6000至7000元，孙*甲交纳鉴定费2900元。

上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：

1、孙**提供2013年3月8日至9日在大安**民医院住院药费收据一枚，门诊医疗费票据四枚。2013年3月9日至4月3日在松原市中西医结合医院住院药费收据一枚，病例一份及用药清单。2013年4月3日和4日在圣**院购药票据二枚。交通费票据二十六枚。吉林大众司法鉴定所吉大司鉴所（2013）医临鉴字第94号法医临床司法鉴定意见书一份，鉴定费票据一枚。

2、孙**提供2013年3月8日至9日在大安**民医院住院药费收据一枚。

3、前郭县人民法院制作的被害人范*、许*、苑*、苑*不要求被告人赔偿通话记录。

综合以上证据，上诉人刘*的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成了一定数额的物质损失，应予赔偿。

本院认为

在本院审理过程中，上诉人刘*及其辩护人未提出新的证据，但上诉人刘*的辩护人认为故意杀人罪的证据存在瑕疵，只有言辞证据，缺少物证、现场勘查笔录、伤情鉴定等证据，全案证据均出自八**出所，并申请对被害人的伤势程度及侦查人员的签字进行鉴定。对此，出庭检察员认为，伤情鉴定侦查机关已经出具情况说明，所提瑕疵证据在故意杀人罪部分没有给予采信。经本院审查，前郭县公安局八**出所出具的办案说明证实，在对犯罪嫌疑人及证人调查取证时，均有两名以上民警在场，符合相关法律规定，材料获取真实有效。故对辩护人针对证据瑕疵所提异议，本院不予采纳。

关于上诉人刘*及其辩护人所提故意杀人罪部分应定性为故意伤害罪，其没有故意杀人的主观故意，客观上未实施杀人行为的上诉及辩护意见。经查，被害人孙**、孙**陈述证实在案发前后，即刘*进入大门口及被拉仗拉开后，均有过要整死对方的言语，并有在场证人苑**证实的其听见刘*骂了一句、证人孙*证实的听见刘*骂“我今天整死你”的证言佐证，与上诉人刘*在侦查阶段供述的其手持铁棍在苑风江家门口骂了孙**一句：“今天我整死你”的事实相互印证，足以认定上诉人刘*在作案过程中有过杀人的言语意思表示。被害人孙**的病历、鉴定意见书及前郭县公安局刑警大队技术中队办案说明证实孙**头部外伤、左尺骨鹰嘴骨折，与证人苑**、孙*证言，被害人孙**、孙**陈述及上诉人刘*供述的有关刘*在作案时持铁棍击打被害人孙**、孙**头部及身上的事实相符，能够证实刘*击打的部位包括头部要害、挥动力度足以致他人骨折。证人孙*证言证实在拉仗过程中，其拉开刘*未果后喊“别打了，再打就把人打死了。”其怕刘*把人打死，就上去把刘*手里的棍子给抢了下来扔了，后来四个人被拉开了。可以佐证刘*作案时的侵害程度及可能产生的后果，亦能够证实刘*是因凶器被夺下及被他人拉开而未能继续实施侵害行为。综合以上证据，上诉人刘*在作案时既有杀人的言语意思表示，又持铁棍击打被害人头部等要害部位，并造成了被害人臂部骨折的后果，其主观上具备了杀人的主观故意，客观上实施了足以致他人死亡的侵害行为，主客观一致并相互印证，只是由于凶器被夺下和被他人拉开的意志以外的原因而杀人未逞，符合故意杀人罪的构成要件。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。

关于上诉人刘*及其辩护人所提被害人孙**、孙**存在一定过错，并应据此予以从轻量刑和减少民事赔偿责任的上诉及辩护意见。经查，只有上诉人刘*供述孙**拽其衣服，一巴掌打其左脸上的事实，没有其他证据佐证，且刘*系返回家中后又持械到案发现场实施的侵害行为，而没有证据证实在此过程中被害人存在对其侵害的过错行为。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予支持。

本院认为，上诉人刘*无故殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了公共秩序，已构成寻衅滋事罪；以非法占有为目的，采取威胁手段，强索他人财物，其行为侵犯了私有财物的所有权及他人的人身权利，已构成敲诈勒索罪；持铁棍击打被害人头部等要害部位并扬言“我整死你”，具备故意杀人的主观故意并付诸行动，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪。上诉人刘*在故意杀人过程中已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人刘*的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院予以驳回。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，附带民事赔偿亦合理，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月十八日