谷*犯挪用公款罪、诈骗罪等苏某犯挪用公款罪二审刑事判决书

审理经过

辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人谷*犯挪用公款罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、职务侵占罪、原审被告人苏**挪用公款罪一案，于2014年12月24日作出（2014）甘刑初字第85号刑事判决。原审被告人谷*、苏*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李**出庭履行职务，上诉人谷*、苏*及其辩护人纪**、高峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定犯罪事实如下：

一、挪用公款罪的犯罪事实

2005年11月17日，华能国际电**工机械公司（以下简称大型施工机械公司）的宋*委托时任中国人寿保险**甘井子支公司（以下简称人寿保险甘井子支公司）团险部业务员的被告人谷*，为大型施工机械公司向被害单位人寿保险甘井子支公司投保国寿永泰团体年金保险，被保险人为宋*等16人，保险费共计人民币288000元，团体保险合同于2005年11月18日生效，保险单号码2000204YF5400000010。2006年1月20日，被告人苏*与谷*预谋后，由被告人谷*代表大型施工机械公司向人寿保险甘井子支公司提出退保申请，苏*利用其担任人寿保险甘井子支公司柜面部负责人的职务之便，违反公司关于退保的管理规定，同意谷*提出的虚假退保申请并同意由谷*代领退保金人民币262416.48元。二被告人将此款归个人使用。被告人苏*分得赃款人民币140000元，被告人谷*分得赃款人民币122416.48元。

案发后，被告人苏*自动到公安机关投案后，被公安机关送到检察机关，后经检察机关电话传唤到案。

案发后，被告人苏*向检察机关退还赃款人民币288000元，向中国**分公司赔偿经济损失人民币45000元。中国**分公司出具谅解书，希望对被告人苏*从轻处罚。被告人谷*赔偿中国**分公司经济损失人民币20000元。

原审法院认定挪用公款犯罪事实的证据有，案件来源、到案经过二份、谷*到案情况的说明及内保大队证明材料、户籍证明、中国人**限公司大连市甘井子区支公司国寿人险大甘发（2005）6号文件、中国人**限公司大连市分公司下属支公司部门负责人人事任命的情况说明、证明、2005、2006年中国人寿甘井子支公司人员明细表、中国人**限公司股本构成的说明、记账凭证、存根、退保明细、内资企业内容查询卡、企业法人营业执照等中国人**限公司大连市分公司的工商登记查询材料、中国人**限公司的基本信息，公司年检报告书、关于设立中国人**限公司的批复、中国人**限公司章程、中国人**限公司大连市分公司作业流程说明、中国**公司国寿永泰年金保险（分红型）条款（2003版）、团体年金保险投保单、团体年金类保险投保交费清单、保险单首页、被保险人清单、收款收据、保险合同解除申请书、付款收据、团体年金类保险个人凭证、保费发票、介绍信、解除劳动合同证明书、中国**公司大连市甘井子区支公司文件、中国人**限公司大连市分公司文件、2005年-2007年甘井子公司班子成员任职情况、扣押通知书、扣押财物清单、谅解书、情况说明、专用收款收据、关于2008年以前分公司员工签订不同合同版本的说明、关于苏*劳动合同丢失及相关情况的说明等书证，证人史*、宋*等人的证言，被害单位代表人郭某某的陈述，被告人苏*、谷*的供述与辩解及讯问光盘、录音光盘等。

二、信用卡诈骗罪的犯罪事实

1、被告人谷*于2008年12月5日申领了一张卡号为6246的中**行信用卡，截至2012年10月15日，谷*使用该卡透支本金13167.66元人民币，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还。2009年9月14日谷*又在中**行办理了一张卡号为5187的信用卡。截至2012年10月15日，谷*使用该卡透支本金3956.59元人民币，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还。

2、被告人谷*于2009年3月4日申领一张卡号为5213的交通银行信用卡，截止2013年10月16日，谷*使用该卡透支本金25989.17元人民币，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还。

3、被告人谷*于2009年4月28日申领民生银行同一账户下，卡号分别为4262和5268的信用卡两张。该两张信用卡因同一账户并行使用，故银行方面无法将两卡分号统计。截至2011年6月8日，谷*使用该两张信用卡共计透支本金46437.55元人民币，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还。

4、被告人谷*于2010年9月在中**银行申领一张卡号为6227的信用卡，截至2012年3月29日，谷*使用该卡透支本金17123.72元人民币，经发卡银行多次催收后超过3个月仍未归还。案发后，2013年3月8日，被告人谷*偿还中**银行人民币10000元。

综上，被告人谷*实施信用卡诈骗犯罪六次，诈骗金额共计人民币106674.69元。案发后，谷*偿还中**银行人民币10000元。

被告人谷*到案后，主动交代了上述1、2、3节犯罪事实。

原审法院认定信用卡诈骗犯罪事实的证据有，案件来源、抓捕经过、身份证明、中国工商银**行银行卡中心报案材料及信用卡交易明细、催收记录、中国民生**银行卡中心大连分中心报案材料及信用卡交易明细、催收记录及相关材料、中国招商**银行卡中心报案材料及信用卡交易明细、催收记录及相关材料、中国**限公司民主广场支行报案材料及信用卡交易明细、催收记录及相关材料、交通银行**信用卡中心报案材料及信用卡交易明细、催收记录及相关材料、广**行对账单及情况说明、情况说明、工商银行个人业务凭证等书证，被害单位代表人葛某某等人的陈述，被告人谷*的供述和辩解等。

三、职务侵占罪的犯罪事实

1、被告人谷*任人寿保险甘井子支公司拓展部外勤员期间，于2003年10月29日，受大型施工机**司经办人宋*委托，到被害单位人寿保险甘井子支公司办理该公司职工于某某等17人投保中国**公司重大疾病保险康宁定期保险，总计交付保费116495元，保单号为2003-210204-S43-00002605-9，缴费方式为趸交，保单性质为团体保险。被告人谷*在2003年10月29日将该12人参保了康宁定期保险，但是擅自将缴费方式改为年缴，缴费金额为29385元人民币，余额87110元人民币被谷*据为己有。

2、被告人谷*任人寿保险甘井子支公司拓展部外勤员期间，于2005年11月17日，受宋*的委托，到人寿保险甘井子支公司为其办理国寿永泰团体年金保险，并收了宋*的保险费人民币50000元。被告人谷*利用职务之便制作了假保险单交给宋*，将保险费人民币50000元全部据为己有。

综上，被告人谷*实施职务侵占犯罪二次，犯罪数额共计137110元。

四、诈骗罪的犯罪事实

1、被告人谷*离开人寿保险甘井子支公司后，于2007年1月6日、2009年5月27日、2009年6月2日、2009年6月2日，将其于2003年10月29日办理投保的大型施工机械公司职工宋*等四人的康宁定期保险，私自办理了退保手续，退保金累计人民币7032.66元，被谷*据为己有。

2、被告人谷*离开人寿保险甘井子支公司后，仍谎称自己在该公司工作，于2009年12月31日，受大型施工机**司经办人宋*的委托，为该公司10名员工办理个人养老保险，保费合计人民币80664.41元，并收取了一张人民币80000元的支票后，到人寿保险甘井子支公司为宋*等四人办理了个人养老保险，共缴保费人民币34980元，将剩余的人民币45020元据为己有。

综上，被告人谷*共实施诈骗五次，诈骗金额共计人民币52052.66元。

原审法院认定职务侵占及诈骗犯罪事实的证据有，案件来源、抓捕经过、身份证明、保险费发票、中国**公司付款（退保金）收据、团体年金类保险个人凭证、保险单、中国人**限公司收款收据、团体年金类保险个人凭证、关于解除谷*劳动合同的决定、关于谷*有关情况的说明、介绍信、关于宋*投诉谷*截留退保金的情况说明、保险合同解除申请书及相关材料、关于投诉保单的情况说明、团体年金类保险个人凭证、关于客户宋*投诉保单的情况说明、关于客户宋*投诉保单210-210204-Y01500004-5的情况说明、个人保险投保单、业务报告书、保单查询信息单、个人保险投保单及相关材料、扣押物品、文件清单、谷*案承保及退保基本情况、工作时间证明等书证，证人戚*等人的证言，被害人及被害单位代表人宋*、郭某某的陈述，被告人谷*的供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人苏*身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人谷*勾结，挪用公款归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪；被告人谷*以非法占有为目的，妨害信用卡管理秩序，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大；被告人谷*利用职务之便，侵占本单位财物，数额较大；被告人谷*以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额较大；其行为已分别构成信用卡诈骗罪、职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。本案挪用公款犯罪系共同犯罪，二被告人在犯罪中作用、地位相当，不予区分主、从犯。被告人谷*犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人谷*实施多次诈骗犯罪及信用卡诈骗犯罪，酌情予以从重处罚。被告人谷*实施的大部分信用卡诈骗犯罪系被采取强制措施后主动交代，属坦白，且主动退还银行本金人民币10000元；其到案后如实供述职务侵占罪、诈骗罪及挪用公款罪的犯罪事实，当庭自愿认罪；其实施的挪用公款犯罪已赔偿被害单位少部分经济损失；上述从轻处罚的情节，在量刑时均予以考虑。其辩护人与此认定相同的辩护意见，均予以采纳。关于被告人谷*实施的部分犯罪系治病所需予以从轻处罚的公诉意见及辩护意见，因不属于“治病急需”，不符合从轻处罚的量刑规范，此公诉意见及辩护意见，不予采纳。被告人谷*的辩护人关于谷*不构成挪用公款罪的辩护意见，因无法律依据，不予采纳。被告人苏*当庭自愿认罪，已退还赃款并赔偿被害单位经济损失共计人民币325000元，酌情予以从轻处罚。被告人苏*辩护人与此认定相同的辩护意见，予以采纳。关于被告人苏*系自首的公诉意见及辩护意见，经查，被告人苏*在主动到公安机关接受调查及被检察机关电话传唤到案立案后，共计5次笔录均未如实供述其伙同谷*经共同预谋分工实施挪用公款犯罪的事实，不符合投案自首的法律规定，此公诉意见及辩护意见，因无事实及法律依据，不予采纳。辩护人关于被告人苏*构成挪用资金罪及应适用缓刑的辩护意见，与本案查明的事实不符，亦无法律依据，不予采纳。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百九十六条、第二百七十一条、第二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人谷婕犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币100000元。

被告人苏**挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

二、赃款继续予以追缴，并返还被害单位及被害人。

二审请求情况

上诉人谷*的上诉理由是，本人系中国人寿合同制员工，不是国家工作人员，不具有挪用公款的主体身份。

上诉人苏*的上诉理由是：1、本人不是国家工作人员；2、本人行为构成自首；3、案发前主动归还本金及利息的情节应在量刑时予以考虑。

其辩护人提出：1、上诉人苏*不具有国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪主体要件；2、苏*的行为应当属于挪用资金罪但非职务侵占罪；3、应当认定苏*系自首；4、上诉人苏*全额退赃，积极赔偿，未给被害单位造成经济损失，获得中国人**限公司大连市分公司谅解，请求对其减轻处罚。

本院查明

经二审审理查明的主要事实和证据与一审一致，本院予以确认。

另查，2010年11月9日，经过二人协商计算，上诉人苏*给付上诉人谷*人民币204350元，并委托上诉人谷*将此款项返还被害单位。上诉人谷*擅自将此款用于偿还其个人信用卡债务，未及时向被害单位返还。

再查，中国人寿**连市分公司于2007年11月7日与上诉人谷*解除劳动合同。

本院认为

本院认为，上诉人苏*被聘任为中国人**限公司大连市甘井子区支公司柜面部负责人，系由该支公司经理室研究决定的，该经理室依法不能构成国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，支公司在任命后报分公司党委备案审查的行为也不属于上级党委“批准或者研究决定”，故上诉人苏*依法不具有国家工作人员身份，相应的上诉人谷*也不属于国家工作人员。上诉人苏*、谷*身为中国人**限公司大连市分公司甘井子支公司工作人员，相互勾结，共同犯罪，利用上诉人苏*职务上的便利，采用虚假退保手段，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还。作为保险业从业者，实施犯罪行为之初，二上诉人对该笔保费的性质持明知的心理态度，即明知到期后投保人必然会要求兑现；综观现有证据及二上诉人的供述细节可见，二人实施犯罪行为当时系持挪用故意；随着款项到期日的临近，二上诉人均在积极联系对方商议归还事宜；上诉人苏*不但仍然保持归还所挪用款项的主观意愿，还实际采取了还款行动；虽然谷*将此款用于了偿还个人信用卡透支等债务，但是对于谷*来说，这些债务均具有紧迫性，当其只能部分归还的情况下，对于剩余债务仍属于客观上不能归还情形，不影响对其行为仍以挪用资金罪评价。至于本节犯罪是否可以基于“平账”情形直接推定上诉人具有非法占有的主观故意，本院认为，不能把客观上是否“平账”作为判断主观故意的唯一的标准，应当按照主客观相一致原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有的目的。具体到本节犯罪中，对上诉人以挪用资金罪定罪处罚更为准确。案发后上诉人苏*自动到公安机关投案，后被公安机关送到检察机关。虽经检察机关电话传唤主动到案，但其供述初期避重就轻，对可能影响定罪量刑的具体事实并未如实陈述。但其积极归还挪用款项并向被害单位赔款，获中国人**限公司大连市分公司谅解的情节；上诉人谷*如实供述共同犯罪的犯罪事实，自愿认罪及部分赔偿被害单位经济损失的情节，在量刑时酌情予以从轻处罚。综上，原审法院认定上诉人苏*、谷*均构成挪用公款罪，事实不清，定罪不当，且在原审判决本院认为部分认定“被告人苏*当庭自愿认罪，已退还赃款并赔偿被害单位经济损失共计人民币325000元，酌情予以从轻处罚”金额数字表述错误，均应予以纠正。关于上诉人苏*及其辩护人及上诉人谷*提出的，上诉人不具有国家工作人员主体身份的上诉理由及辩护意见，辩护人提出的苏*的行为应当属于挪用资金罪而非职务侵占罪，并具有酌定从轻情节的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于上诉人苏*系自首的意见，本院不予采纳。

上诉人谷*以非法占有为目的，妨害信用卡管理秩序，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审法院综合考量上诉人谷*具有的多次实施、坦白、部分主动退赃情节，以信用卡诈骗罪对其定罪处罚，并无不当。

上诉人谷*在履行职务行为期间，以非法占有为目的，利用职务之便，通过伪造保险手续将公司应收款不入账的方式，将本单位财物非法据为己有且无归还的意愿和行为，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审法院综合考量上诉人谷*的犯罪事实、性质、社会危害程度以及量刑情节，以职务侵占罪对其定罪处罚，并无不当。

上诉人谷*以非法占有为目的，虚构退保事实，隐瞒离职真相，骗取保险公司信任进而骗取退保资金，骗取他人信任进而非法占有他人财物；数额较大，其行为构成诈骗罪。原审法院根据上诉人谷*的犯罪事实以及量刑情节，以诈骗罪对其定罪处罚，并无不当。但是原审法院认定“2007年1月6日”已是“谷*离开人寿保险甘井子支公司之后”属于认定事实错误，应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百九十六条第一、二款、第二百六十六条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第85号刑事判决第一项对上诉人谷婕犯信用卡诈骗罪、职务侵占罪、诈骗罪的定罪量刑部分和第二项，即“犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元；赃款继续予以追缴，并返还被害单位及被害人”。

二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第85号刑事判决第一项对上诉人谷*、苏某犯挪用公款罪的定罪量刑部分和对谷*数罪并罚部分，即“被告人谷*犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；被告人苏某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币100000元”。

三、上诉人谷婕犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月15日起至2023年4月14日止。罚金自判决生效后10日内缴纳。）

上诉人苏**挪用资金罪，判处有期徒刑一年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月24日起至2015年6月23日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日