倪**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

鄂州*民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人倪*犯非法经营罪一案，于2014年11月21日作出（2014）鄂鄂城刑初字第00215号刑事判决。原审被告人倪*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员严*出庭履行职务，上诉人倪*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年12月2日至2014年1月期间，被告人倪*未取得烟草专卖零售许可证，先后多次向郭*、查*、刘*、胡*、袁*等人销售卷烟，经营数额共计人民币235.2699万元。2014年1月10日，倪*为销售购进卷烟270条，共计价值人民币7.17万元，被鄂州*卖局执法人员查获。上述事实，有证人证言、辨认笔录、倪*的供述和辩解、书证、鉴定意见等证据证实。原审法院认定倪*犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。

倪*上诉辩护提出：1.烟草行政执法人员当场查获的香烟数额7.17万元和当庭供述的3万元构成非法经营，其余部分证据不足。2.原判认定事实的主要证据是银行转账记录，但银行转账仅能证明付款时间、金额，不能证明是销售香烟货款。3.潘*、刘*、胡*、袁*的证言对上诉人销售香烟的品种、数量均没证明。4.原判认定胡*向上诉人转账数额不属实，其中5.766万元的付款人为胡*，没有胡*证言，胡*的证言不能证明胡*与上诉人的经济关系。5.原判认定上诉人向袁*销售香烟6次，袁*转账付款8.416万元不属实，上诉人未向袁销售过乐道香烟。5.上诉人在烟草行政执法人员调查时供述了当场抓获的7.17万元为非法经营，当庭又供述3万多元的非法经营事实，应认定自首。请求二审依法改判。

经审理查明，2011年12月2日至2014年1月期间，上诉人倪*未取得烟草专卖零售许可证，先后多次向郭*、查*、刘*、胡*、袁*等人销售卷烟，非法经营数额共计人民币235.2699万元。具体事实如下：

2013年9月27日至2014年1月8日，倪*向郭*的“向东”副食店销售专供出口型黄鹤楼软蓝、黄鹤楼硬盒珍品、软甲红河和利群等卷烟。郭*向倪*指定账户转账付货款5笔，共计人民币10.212万元。

2012年1月15日至2013年10月31日，倪*向潘*经营的“俊翔”烟酒店销售卷烟。潘*通过其儿媳查*的工商银行账户向倪*转账支付货款45笔，共计人民币162.4673万元。

2012年10月26日至2013年4月29日，倪*向刘*的“乐尚”烟酒店销售黄鹤楼1916、黄鹤楼感恩卷烟。刘*向倪*转账支付货款18笔，共计人民币42.0886万元。

2013年3月25日至2013年9月16日，倪*向胡*的“珍珍”副食店销售黄鹤楼软蓝、黄鹤楼红硬卷烟。胡*以转账方式向倪*指定账户支付货款5笔，共计人民币12.086万元。

2011年12月2日至2012年7月8日，倪*以客运班车托运方式，向袁*的“黄鹤楼”烟酒店销售软包中华、黄鹤楼1916、黄鹤楼乐道卷烟。袁*以转账方式向倪*指定账户支付货款6笔，共计人民币8.416万元。

2014年1月10日，倪*购进专供出口型黄鹤楼蓝软、黄鹤楼软珍品、黄鹤楼1916卷烟共220条，假冒云烟50条，共计270条，价值人民币7.17万元。当运至鄂州市鄂城区江碧路石山社区附近时，被鄂州*卖局执法人员当场查获。

上述事实，有如下证据证实，1．证人郭*证实：郭*与其妻王*在鄂州市泽林镇建新村经营烟酒副食。2013年9月至2014年1月，倪*送过七、八次香烟到店里，品种有专供出口型黄鹤楼软蓝、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟等，都是真烟。都是倪*先送烟，后郭*通过银行转账方式付款，约10万余元。2.证人潘*证实：潘*与其夫李*自2003年开始，在江西九江市庚亮北路经营“莲玉”烟酒副食店。潘*与倪*做香烟生意有二、三年的时间，没有做其他生意。付款方式主要是托其儿媳查*通过工商银行的账户办理转账，具体数额可查账。烟都是真的。3.证人查*的证言与潘*的证言能相互印证。4.证人刘*证实：刘*在湖北省石首市笔架山街道建设路经营烟酒副食店，其妻肖*在该市经营“乐尚”烟酒副食店。自2011年起，刘*从倪*手上进过两种烟，黄鹤楼1916和黄鹤楼感恩。付款有时是现金，有时银行转账。5.证人袁*证实：袁*2010年起先后在武汉市汉正街利济路、武汉市硚口区仁寿路经营烟酒副食店。2010年开始从倪*手上进过香烟，主要有软中华、黄鹤楼1916、黄鹤楼乐道香烟，没有与倪*做过其他生意。付款方式是向倪*提供户名为谢*的账号转账，具体数额记不清，但可查账。6.证人胡*证实：胡*、胡*夫妇自2007年在武汉市东湖新技术开发区左岭镇上街村经营“珍珍”烟酒副食店。2013年，倪*送过蓝色软黄鹤楼、红色硬黄鹤楼两种牌子的香烟，付款方式是向倪*指定户名为谢*的账号转账，具体数额记不清楚。与倪*只做过香烟生意，没有做过其他生意。7.证人谢*的证言与袁*、胡*的证言能相互印证。8.证人程*证实：2014年1月10日，程*乘公交班车从黄石到鄂州，在鄂州市石山社区门口，将三个纸箱装的货物（香烟）交给倪*。9.上述证人的辨认笔录，指认倪*。10.倪*供述：2014年1月10日上午11时许，倪*托人从黄石带了一批香烟到鄂州，在鄂州市石山社区门口被鄂州*卖局执法人员当场查获。当日被查获的香烟还包括从武汉购进的一批香烟。主要有专供出口型黄鹤楼蓝软香烟150条、黄鹤楼软珍品香烟50条、黄鹤楼硬1916香烟20条，硬云烟50条。11.银行账证、查询银行卡账户交易明细清单，结合证人证言，证实倪*向郭*、查*、刘*、胡*、袁*销售卷烟，非法经营数额共计人民币235.2699万元。12.湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第45号价格认定书，证实查获的卷烟共计价值人民币7.17万元。13.湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实查获的50条硬云烟系假烟。14.鄂州*卖局出具的证明，证实倪*未办理烟草专卖零售许可证。15.鄂州市公安局询问通知书、询问笔录、抓获经过、鄂州*卖局案件移送材料，证明案发经过、当场查获香烟的情况、倪*到案经过等事实。16.户籍信息资料，证明倪*的年龄及身份情况。

上述证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人倪*违反国家规定，未经行政许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。倪*积极退赃，可酌定从轻处罚。倪*销售卷烟的买家郭*、潘*、刘*、胡*、袁*等的证言均证实双方只有香烟交易，销售金额有银行转账记录佐证；倪*庭前供述均未涉及销售白酒事实及白酒的来源、数量，故倪*辩称银行转账记录金额235.2699万元中，只有3万元左右是销售卷烟货款，其余为销售白酒货款的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。倪*主动到案，但到案后未如实供述全部犯罪事实，不能认定自首。倪*关于应认定其自首的上诉辩护理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月六日