冯*、姚**非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

宜昌市猇亭区人民检察院以宜*（2014）37号起诉书指控被告人冯*、姚*非法经营罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月17日公开开庭审理了本案。宜昌市猇亭区人民检察院指派检察员张*出庭支持公诉，被告人冯*、被告人姚*及其辩护人席红国到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

宜昌市猇亭区人民检察院指控，被告人冯*、姚*于2013年8月至2014年1月期间虚构交易，利用其本人和他人的信用卡多次在该三台POS机上进行刷卡，非法套取现金3789289.10元，并提供了证人证言、银行刷卡交易明细、被告人供述和辩解予以证明。宜昌市猇亭区人民检察院认为，被告人冯*、姚*的行为已构成非法经营罪，提请依法惩处。

被告人冯*对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议；被告人姚*对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议；被告人姚*的辩护人席*律师对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，鉴于被告人姚*认罪态度好，建议法庭对被告人姚*从轻处罚。

本院查明

经审理查明：2013年8月13日，被告人冯*、姚*各出资10万元，成立了宜昌*限公司（以下简称天*司），并先后以该公司和借用宜都市斌兵商行（以下简称斌兵商行）、宜昌*限公司（以下简称盛*公司）的相关资料申办了三台POS机，均安装在天*司内。2013年8月至2014年1月，二被告人虚构交易，利用其本人和他人的信用卡，多次在该三台POS机上进行刷卡，非法套取现金3789289.10元，其中在斌兵商行POS机刷卡套取现金1754978元，在盛*公司POS机刷卡套取现金2015061.1元，在天*司POS机刷卡套取现金19250元。具体犯罪事实如下：

一、2013年8月5日，被告人冯*、姚*借用斌兵商行的相关资料，在中国建*限公司宜都陆城分理处开户办理了一台POS机。同年8月13日至次年1月15日，二被告人多次利用其本人和他人的信用卡，在该POS机刷卡非法套取现金1754978元。

1、2013年8月13日、8月15日、9月29日、10月24日，被告人冯*利用其本人的农业银行信用卡（卡*6279），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金7250元、25850元、7500元、36140元；9月29日，利用其本人建设银行（卡*3501）和兴*行（卡*5200）的信用卡，分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金10000元、13220元；8月25日、9月22日，利用王*（女）的兴*行信用卡（卡*6205、6203），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金21050元、19000元；9月1日、9月29日、12月2日，利用姚*（男）的建设银行信用卡（卡*4396），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金29050元、27800元、9840元。

2、2013年8月13日、10月18日、11月15日，天*司为方*（女）利用其兴业银行信用卡（卡号4500），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金15500元、15200元、15800元。

3、2013年8月13日、9月16日、10月18日、12月30日，天*司为董*（男）利用郑*（男）的民*行信用卡（卡号6239），以及其本人的建设银行信用卡（卡号6211），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金8900元、11000元、11000元、4900元。

4、2013年8月14日、9月8日、10月8日，被告人姚*利用其本人的建设银行信用卡（卡号4899），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金29500元、29580元、28000元；8月29日、10月22日，利用其本人的农业银行信用卡（卡号6238），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金41000元、46000元；9月29日、10月24日，利用其本人的中*行信用卡（卡号6253），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金8000元、43940元；10月14日，利用其本人的工商银行信用卡（卡号3722），在斌兵商行POS机刷卡套取现金48040元；8月29日、10月21日，利用姚*甲的农业银行信用卡（卡号6225），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金49000元、48000元；9月5日，利用姚*乙（女）的民*行信用卡（卡号6260），在斌兵商行POS机刷卡套取现金49156元。

5、2013年8月14日、9月16日、10月20日，天*司为杨*（男）利用其建设银行信用卡（卡号6298）和农业银行信用卡（卡号6228），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金30000元、49000元、47500元。

6、2013年8月15日、9月16日、11月15日及2014年1月15日，天*司为龙*（男）利用其农业银行信用卡（卡号6273），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金45150元、49000元、48045元、35040元。

7、2013年8月19日、9月26日、10月20日，天*司为张*（男）利用其农业银行信用卡（卡号6275），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金46155元、48000元、49500元。

8、2013年8月20日、9月21日，被告人姚*为孟*（男）利用其农业银行信用卡（卡*6285），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金19500元、19500元；8月20日、26日，为其利用王*（女）的农业银行（卡*6277）和汉*行（6225660200362512）的信用卡，分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金19200元、44500元。

9、2013年8月29日，天*司为周*（女）利用其本人的中*行信用卡（卡号6270）、招商银行信用卡（卡号5190）、中*行信用卡（卡号5297）和平安银行信用卡（卡号6216），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金3900元、9000元、2000元、4000元。

10、2013年9月3日，被告人姚*为秦*（女）利用其中信银行信用卡（卡号6273），在斌兵商行POS机刷卡套取现金17145元。

11、2013年9月15日，被告人冯*为李*甲（男）利用其本人的建设银行信用卡（卡号6296），在斌兵商行POS机刷卡套取现金26000元。

12、2013年9月18日，被告人冯某为郑*（男）利用其交通银行信用卡（卡号6251），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金9000元、9700元、12800元。

13、2013年9月22日、10月24日、10月23日，被告人姚*为熊*（男）利用其本人的工商银行信用卡（卡号5297）和兴*行信用卡（卡号5206），分别在斌兵商行POS机刷卡套取现金20000元、28540元、45000元。

14、2013年9月26日，被告人姚*为宋*（男）利用董*（女）的工商银行信用卡（卡号5311），在斌兵商行POS机刷卡套取现金42000元。

15、2013年9月28日，天*司为徐*（男）利用彭*（男）的中*行信用卡（卡号6256），在斌兵商行POS机刷卡套取现金49000元。

16，2013年9月30日，被告人冯*为刘*（男）利用其建设银行信用卡（卡号4345），在斌兵商行POS机刷卡套取现金5000元。

17、2013年10月18日，被告人冯*为曾*（女）利用其中*行信用卡（卡号6223），在斌兵商行POS机刷卡套取现金25000元。

18、2013年10月29日，天*司为赵*（男）利用张*乙（29岁）的建设银行信用卡（卡号4347），在斌兵商行POS机刷卡套取现金10000元。

19、2013年11月5日，被告人冯*为胡*（男）利用胡*（女）的工商银行信用卡（卡号6264），在斌兵商行POS机刷卡套取现金40100元。

20、2013年11月17日，天*司***（男）利用赵*（女）的建设银行信用卡（卡号6280），在斌兵商行POS机刷卡套取现金10100元。

21、2013年11月20日，天*司***（男）利用其农业银行信用卡（卡号6290），在斌兵商行POS机刷卡套取现金49047元。

22、2013年12月3日，天*司为温*（男，29岁，宜都市人）利用其建设银行信用卡（卡号4358），在斌兵商行POS机刷卡套取现金10100元。

23、2013年12月30日，天*司为王*乙（男）利用其农业银行信用卡（卡号6249），在斌兵商行POS机刷卡套取现金48040元。

24、2014年1月15日，天*司为宋*（女）利用其交通银行信用卡（卡号6239），在斌兵商行POS机刷卡套取现金20200元。

二、2013年8月15日，被告人冯*、姚*借用盛*公司的相关资料，在中国建设*昌先锋支行开户办理了一台POS机。同年8月20日至次年1月10日，二被告人多次利用其本人和他人的信用卡，在该POS机刷卡非法套取现金2015061.1元。

1、2013年8月20日、8月27日、9月26日及2014年1月13日，被告人冯*利用其本人的农业银行信用卡（卡号6279），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金1800元、12000元、39888元、20102元；9月2日、9月29日、12月1日，利用姚*的建设银行信用卡（卡号4396），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金19000元、22000元、40000元；9月22日、10月28日，利用其本人的兴*行信用卡（卡号5200）和广*行信用卡（卡号6281），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金31020元、7030元。

2、2013年8月20日、9月9日、10月8日、12月15日，被告人姚*利用其本人的建设银行信用卡（卡号4899），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金115860元、124750元、52000元、90000元、15000元；8月24日、9月24日，利用其本人的中*行信用卡（卡号6253），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金25052元、32600元；10月10日，利用姚*乙的民*行信用卡（卡号6260），在盛*公司POS机刷卡套取现金48660元。

3、2013年8月24日、9月22日，被告人姚*为熊*利用其工商银行信用卡（卡号5297），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金28900元、9000元。

4、2013年8月23日，被告人姚*为孟*利用王*的浦*行信用卡（6243），在盛*公司POS机刷卡套取现金24000元。

5、2013年8月31日、11月14日，天*司为周*甲利用其招商银行信用卡（卡号5190）和中*行信用卡（卡号6270），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金3500元、2050元。

6、2013年9月1日、10月14日，被告人姚*为章*（男）利用刘*（女）的建设银行信用卡（卡号6255）和农业银行信用卡（卡号4641），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金103500元、51081元、72054元；10月14日，为章*利用其本人的建设银行信用卡（卡号4831），在盛*公司POS机刷卡套取现金98554.1元。

7、2013年9月11日，天*司为蔡*（男）利用其工商银行信用卡（卡号3726），在盛*公司POS机刷卡套取现金3000元。

8、2013年9月15日、9月16日，被告人冯*为李*甲利用其建设银行信用卡（卡号6296），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金70000元、4000元。

9、2013年9月27日、9月29日、11月3日，天*司为徐*利用其建设银行信用卡（卡号6296），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金50250元、120500元、5000元；10月21日，利用其广发银行信用卡（卡号6229），在盛*公司POS机刷卡套取现金48000元；2013年9月3日，为其利用陈*（男）的建设银行信用卡（卡号6275），在盛*公司POS机刷卡套取现金185800元。

10、2013年10月9日、10月17日、11月8日，天*司为周*（女）利用其建设银行信用卡（卡号4361），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金10060元、5050元、10060元。

11、2013年10月12日、10月26日，被告人姚*为向某甲（男）利用向某乙（女）、向*（女）的建设银行信用卡（卡号：4873、4835），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金89800元、96850元。

12、2013年10月17日、2014年1月10日，天*司为温大亮利用其交通银行信用卡（卡号6250），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金5100元、5000元。

13、2013年10月28日，被告人冯*为陈*（男）利用熊*（男）的建设银行信用卡（卡号6279），在盛*公司POS机刷卡套取现金10000元。

14、2013年11月4日、12月16日，天*司***利用其交通银行信用卡（卡号6293）和农业银行的信用卡（卡号6290），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金10000元、48200元。

15、2013年11月7日、12月6日，天*司为高*（男）利用其工商银行信用卡（卡号6256）和建设银行信用卡（卡号6244），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金3000元、5050元。

16、2013年12月4日，被告人冯某为郑*用其建设银行信用卡（卡号6218），在盛*公司POS机刷卡套取现金4900元。

17、2013年12月15日、12月17日、12月19日，天*司为张*利用其民生银行信用卡（卡号6258）和农业银行的信用卡（卡号6275），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金30000元、25000元、10000元。

18、2013年12月16日，天*司为董*用其交通银行信用卡（卡号4588），分别在盛*公司POS机刷卡套取现金900元、100元。

19、2013年12月16日，天*司为龙*利用其农业银行信用卡（卡号6273），在盛*公司POS机刷卡套取现金10040元。

20、2013年12月19日，天*司为杨*利用其农业银行信用卡（卡号6228），在盛*公司POS机刷卡套取现金50000元。

21、2014年1月3日，天*司工作人员为王*（男）利用其交通银行信用卡（卡号6202），在盛*公司POS机刷卡套取现金10000元。

三、2013年8月27日，被告人冯*、姚*利用天*司的相关资料，在中国建*限公司先锋路支行开户办理了一台POS机。同年9月，二被告人两次在该POS机上，为他人刷卡非法套取现金19250元。

1、2013年9月3日，被告人姚*为李*（男）利用其建设银行信用卡（卡号4329），在天*司POS机刷卡套取现金9350元。

2、2013年9月5日，天*司为刘*（男）利用其建设银行信用卡（卡号6202），在盛*公司POS机刷卡套取现金9900元。

上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

一、证人杨*、谢*、姚*、姚*、严*、刘*、黎*、袁*、王*、徐*、熊*、李*的证言；

二、信用卡所有人在中*银行、工商银行、农业银行等银行刷卡交易明细、随行付支付有限公司特约商户交易记录、POS机刷卡交易存根、天*司、斌兵商行、盛*贸等相关公司的往来账目、登记资料、房屋租赁合同、证据保全清单书证；

三、刑事判决书、释放证明书、身份材料等；

四、被告人冯*、姚*的供述和辩解。

本院认为

本院认为：被告人冯*、姚*违反国家规定，使用POS机刷卡方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人冯*、姚*归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人冯*有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，对被告人冯*依法可以宣告缓刑。被告人姚*在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，前后两罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最*法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人冯*非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起三日内缴纳。）

二、被告人姚*非法经营罪，判处有期徒刑三年。撤销宜昌市西陵区人民法院（2013）鄂西陵刑初字第00030号刑事判决书以非法经营罪判处被告人姚*有期徒刑三年、缓刑五年中的缓刑，前后两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人姚*的刑期自2014年4月27日起至2017年3月5日止。罚金限于本判决生效之日起三日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

裁判日期

二〇一五年二月十五日