实际施工与转包人,非法转包工程的总承包人应否对实际施工人对第三人债务负连带责任

这个案子是比较复杂，乙方作为实际施工人，以自己的名义与第三人丙方签订买卖合同，但乙方在施工过程中又不敢以自己的名义施工，而是以甲方工程项目部的名义组织施工，所以造成收货人 使用人都是甲方，甲乙双方有一个委托付款申请，但甲方付款后所有收据、票据都是甲方。法律关系十分混淆。我作为丙方代表，想考虑一个办法能不能突破买卖合同的相对性，让有能力的甲方承担责任。

本案总承包人不应该对实际施工人对第三人债务负连带责任！ 因为，合同讲就相对性，项目部以乙公司的名义与丙公司(混凝土站)签订泵买卖合同，合同主体为乙公司与丙公司，与其他主体无关。甲公司项目部职工收货没有关系，按照《合同法》可以指定收货人，代付款同理！只不过丙公司肯定要起诉甲公司和乙公司，没关系，但甲公司还是要积极应对诉讼！！！ 重庆汪信明律师为许庭案公开支招--应定侵占罪 ---分析许庭案罪与非罪、此罪与彼罪的构成要件 经常见报道：某人忘记将银行储蓄卡退出而被别人操作取款，我们司法界定性为侵占性质（而此类案件是故意取款，银行柜员机没有出错），为什么在出错银行柜员机上取银行的就成了盗窃？？？难道某人忘记将银行储蓄卡退出的错误与出错柜员机代表银行出现的错误而被别人操作取款不是一样的吗？？？ 一、首先谈本案的罪与非罪。 广大网友呼吁许庭无罪，而只是民事关系，还有认为是透支（事实上许庭用的不是透支卡）？返还了事？ 那么按照网友们限制的是否犯罪的讨论范围，本案的一审已经以盗窃判为有罪了，本律师在这里再谈盗窃就没意思了！只能谈罪与非罪了！本案能够判断罪与非罪的区别就只能是区分柜员机错误吐出来的钱到底该定性为遗忘物呢？还是该定性为遗失物？因为《刑法》中没有规定遗失物被人占有会犯罪！ 《刑法》第二百七十条第二款规定的【侵占罪】为：“……将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。……”。《民法通则》第79条规定“拾得遗失物的，应当归还失主”。我们可以看出，如果本案要定性为民事性质，即无罪的话！那么本案柜员机错误吐出的钱应该定性为他人的遗失物而不是遗忘物！ 按照相关理论，所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或者占有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物则是指失主丢失的财物。本案银行有意识地将自己持有的财物（现钞）放置在柜员机中，柜员机错误吐钱的行为就是银行在程序管理上的一时疏忽而对其经营的物品暂时失去控制，符合遗忘物的相关理论。 遗失物与遗忘物的区别是，（1）对于前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，而对于后者失主一般不知失落何处，也不容易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围（注意这是相对的，和下文的与盗窃的比较应区分开来），而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主时间较短，而后者一般脱离物主的时间较长。刑法只规定侵占遗忘物的行为构成犯罪，而对于侵占遗失物，则没有规定为犯罪。 二、既然不是无罪，再谈此罪与彼罪---盗窃与侵占 本律师在网上了解的案情（如果确凿），许庭到银行取款之前没有盗窃犯意！ 从犯罪构成的四个要件——即犯罪嫌疑人主观方面、客观方面以及犯罪主体与犯罪客体来看，本案的犯罪主体不存在区分此罪与彼罪的法律问题，侵犯的客体都是他人的财产权，悄悄捡或者拿别人的遗忘物同样可以是表现为与盗窃一样的秘密手段的客观行为，因此，其他犯罪构成要件都相同；只有在犯罪嫌疑人主观要件上才能够区别是盗窃还是侵占！ 本人认为，由于银行柜员机的错误而自动吐钱给许庭之前的瞬间，许庭没有盗窃犯意。他只是按照习惯取钱，而出错柜员机第一次自动吐出钱后的这一刻，对他来讲，无外乎是出错柜员机代表银行错误进行处理而遗忘的物品（这里是现钞而已）被他发现了，应该是民法意义上的“不当得利”之一的遗忘物，他悄悄地取走，事后为了占有而拒不交出。从这些特征来看，他没有盗窃的犯罪意图而只有侵占的犯罪意图！ 至于许庭之后的多次恶意取款，是他在发现这个出错柜员机的问题后，认为你银行都不小心（柜员机程序出错）而遗忘物品，既然还有遗忘的物品，那就继续拿吧！应该是这样一种主观心态才符合他当时的主观特性！ 而且，侵占罪与盗窃罪的关键区别在于行为方式的不同。侵占罪以持有他人财物为前提，将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法转为己有；而盗窃罪是将他人持有、保管的财物秘密窃为己有。换句话说，侵占罪的行为人在实施侵占行为时被侵害之物已处在其实际控制之下，而盗窃罪的行为人在实施盗窃行为时财物仍然处在所有人或占有人的控制之下。本案柜员机自动吐钱就说明许庭在侵犯他人财产权时该财产已经可以被其实际控制，只不过需要在银行柜员机上操作而已，但这并不影响“侵害之物已处在其实际控制之下”的定性！从他去找来朋友共同发财的情况也可以说明，如果他不是在“侵害之物已处在其实际控制之下”的条件下，他如何能够“帮助”他人共同发财呢？ 还有，盗窃罪行为特征的窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。而本案中柜员机代表银行进行了错误处理而同意交付！显然与盗窃罪也应该有区别，本案不该定性为盗窃！ 《刑法》第二百七十条规定的【侵占罪】为：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。……”。 按照本律师上文的理解，本案应该为侵占！应该处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 我想，这也应该是二审法院发回重审的原因！不知大家是否赞同我的观点！ 我将此案分析出来，交全国人民凭常理判断许庭的主观犯罪意图是什么？

建议找当地律师带有关材料面谈为宜

买卖关系只对买卖双方而言。只要是由乙公司名义与你方发生买卖关系，就不能追究合同外甲公司的责任。

复杂，找到律师面谈吧