我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。构成共同犯罪必须具备如下要件：1、从犯罪主体来看行为人必须是二人以上；2,从犯罪的客观要件来看各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为；3、从犯罪的主观要件来看各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。转化犯是故意犯罪之间的转化，本罪和转化罪都是刑法分则明文规定的犯罪，都有自己的犯罪构成，因此从刑法理论上看，转化犯应当存在共同犯罪形式。转化犯的共同犯罪是刑法上共同犯罪的一种，它应遵循一般共同犯罪的理论。

（一）、共同犯罪中转化犯问题的提出

共同犯罪中的犯罪形态历来是学界研究的热点，如共同犯罪中的结果加重犯、共同犯罪中的过限犯。但是学界却忽视了共同犯罪中的另一种特殊的复杂的犯罪形态――共同犯罪中的转化犯。共同犯罪中的转化犯是转化犯在共同犯罪中的特殊表现形态。然而对此，我们在理论上还缺少足够的关注，在司法实践中缺乏明确的理论和立法，极易与其他共同犯罪中的犯罪形态相混淆，给实践带来了诸多不便，造成了定罪与量刑上的混乱。

刑法对于共同犯罪中的转化犯并无明确和原则性的规定，但不可否认刑法分则在规定转化犯时，己经涉及到了共同犯罪问题，这就是关于聚众斗殴罪中转化犯的规定刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十九条、第二百三十二条的规定定罪处罚”学界一般认为这是转化犯的立法例，但除聚众斗殴的一般共同犯罪中存在转化犯外，在其他一般的共同犯罪中也存在转化犯，例如：甲、乙、丙下人某天打算去偷窃，事先商量时说带刀在身上，一旦被人发现，便用刀相威胁。商量完毕，甲、乙、丙下人晚上入室行窃，甲去了居民楼里一户人家，乙、丙去了隔壁另一户人家，结果甲在行窃时被房主发现，以刀威胁后逃跑，乙、丙一人未被发现，得手后逃窜。围绕对这三个罪犯如何定罪量刑，法院产生了争议，大多数人认为甲是实施犷抢劫无疑，而乙、丙和甲是构成共同抢劫罪，还是定为共同盗窃罪呢，在审判时产生了争执。一种观点认为甲、乙、丙本来就是共同犯罪，因此，甲犯了抢劫罪，同样乙、丙也是共犯，构成共同抢劫罪；另一种观点则认为乙、丙一人对抢劫与甲没有共同的犯意，因此不构成共同抢劫，只对偷窃的行为负责，应判甲为抢劫罪，乙、丙一人为共同盗窃罪。

对于盗窃罪的转化，刑法分则规定，行为人在盗窃时当场使用暴力或以暴力相威胁，以抢劫罪论处。但在本案中，由于是共同犯罪，法律对此没有明确规定，使得如何定罪量刑成了问题。实际上这是一般共同犯罪中转化犯的典型体现，只有我们对共同犯罪中的转化犯有所理解才能正确的处理此类案件。而特殊共同犯罪中的转化犯多以共同犯罪中的实行过限的形态出现。例如在上面的案例中，共同盗窃罪犯形成盗窃集团以后，就很有可能出现。

随着转化犯立法例的增多和理论的完善，我们不应局限于个别共同犯罪中的转化犯，而应就一般情况作考察。共同犯罪中的转化犯在司法实践中具有重要的作用，对它的研究也可以进一步充实共同犯罪理论，使得共同犯罪中的复杂犯罪形态的分类更加科学合理。同时明确共同犯罪中的转化犯，可以增强共同犯罪中的过限犯理论的可操作性，丰富犯罪形态理论。

（二）、共同犯罪转化犯与共同犯罪结果加重犯以及与共同犯罪中的过限犯之区别

转化犯的定义和特征表明它是一种全新的犯罪形态，因此，共同犯罪中的转化犯有其独特的特征，不能将其与另外两种共同犯罪形态即共同犯罪中的结果加重犯、共同犯罪中的过限犯相混淆。

1、共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的结果加重犯区别

共同犯罪中的结果加重犯是指共同犯罪的过程中，实行犯在故意实行了基本的共同犯罪时候，又过失地发生了基本犯罪结果以外的加重结果；而共同犯罪中的转化犯虽然也存在故意的转化，有独立的两个故意，并且实质上是数罪，但本罪和较严重的他罪间具有附随性、重合性，只是按照他罪定罪，是实质数罪，以一罪定罪。区别主要在于共同犯罪中的结果加重犯并没有犯意的改变，是实质上的一罪，只是刑法规定了对重结果施加法定刑的罪形态，是一罪的特殊形态。而共同犯罪中的转化犯却是实质上的数罪，有犯意的改变。

2、共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯之区别

共同犯罪中的过限犯是指在共同犯罪的过程中，实行犯故意或过失地实施超出共同故意范围之外不同性质的没有密切联系不具有附随性的犯罪行为的一种犯罪形态。是实质上的数罪，数罪并罚。

共同犯罪中的转化犯长期以来一直被纳入到共同犯罪中的过限犯作为同一范畴来讲而未加以明确分开，然而刑法对于转化犯的专门规定己经使得原有共同犯罪中的犯罪形态的划分发生了一定的缺漏，如果不加以区别，那么势必在定罪量刑上产生混乱，发生争议。笔者认为，共同犯罪中的转化犯应该从过限犯中独立出来，这样的区分在定罪量刑理论上有其合理之处，可以更好的与转化犯立法衔接，并使共同犯罪中的犯罪形态划分更加科学，也适应了共同犯罪司法实践的需要。

共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯的区别比较容易忽视。虽然两者都是实质上的数罪，但有较多区别：（1）、共同犯罪中的转化犯与共同犯罪的本罪有密切的联系，具有附随性，而共同犯罪中的过限犯则没有罪与罪之间的附随性，它完全可以与本罪没有一点联系而单独构成一个独立的犯罪，如甲和乙相约去盗窃，乙临时起意又强奸了屋里的女主人。在此案中，乙的盗窃行为与强奸行为并没有附随性，是完全独立的两个犯罪。（2）、共同犯罪中的转化犯必须是法律的明确规定，没有法律的规定，则不能够按转化犯处理，而共同犯罪中的过限犯则无此限制，只要犯罪人又另起犯意，构成另外的犯罪，都可定罪处罚。如上个案例中，盗窃后又强奸的，法律并未规定可以成立转化犯，因此只能按共同犯罪的过限犯处理。（3）、在主观方面，共同犯罪中的转化犯与共同犯罪中的过限犯都是超出了共同故意范围的犯罪行为，但是共同犯罪中的转化犯的主观方面必须是故意，而共同犯罪中的过限犯可以是故意也可以是过失。（4）、在定罪上，共同犯罪中的转化犯实质上是数罪，但只能以转化后法律规定的他罪进行定罪处罚，而共同犯罪中过限犯也是实质上的数罪，并且按数罪并罚定罪处理。如上例中，对于乙即按盗窃罪与强奸罪数罪并罚。

（三）、共同犯罪中转化犯的分类

共同犯罪中的转化犯存在多种情况，分为多种类型，具体如下：

1、一体的共同犯罪的转化犯与部分的共同犯罪的转化犯

根据所有共同犯罪人是否全部发生罪的转化，可以分为一体的共同犯罪的转化犯与部分的共同犯罪的转化犯。一体的共同犯罪转化犯是指共同犯罪人在一个共同犯罪的故意的情况下成立了一个共同犯罪，而后共同犯罪人又在转化的另一个共同犯罪故意的情况下实施了另一个附随的独立的更加严重的共同犯罪的犯罪形态。而部分的共同犯罪的转化犯则是指共同犯罪人在一个共同犯罪的故意的情况下成立了一个共同犯罪，而后共同犯罪人中的个别罪犯又在共同犯罪故意外转化另一个犯罪故意的情况下实施了一个附随的、更加严重的一般犯罪的犯罪形态。例如甲乙丙三人共同去银行盗窃，在得手后，却被保安发现，三人仓惶逃跑，在逃跑中，丙被保安抓住，遂奋力反抗，并致保安轻伤。在这个案件中，就发生了部分的共同犯罪的转化犯，仅丙发生了转化，而甲与乙则没有。

2、一般的共同犯罪的转化犯与特殊共同犯罪中的转化犯

根据刑法共同犯罪的理论，可以把共同犯罪分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪，其中特殊的共同犯罪包括了聚众性犯罪和犯罪集团，因此对于共同犯罪的转化犯，可以划分为一般的共同犯罪的转化犯与特殊的共同犯罪的转化犯。一般的共同犯罪的转化犯是指发生在一般共同犯罪中的转化犯，如聚众斗殴罪中的转化犯和盗窃向抢动转化即属此类型。后者指发生在特殊犯罪中的转化犯，如盗窃集团中的抢动行为。由于在一般共同犯罪中，聚众犯罪和普通犯罪有较大不同，所以可再细分为普通共同犯罪中的转化犯、聚众犯罪中的转化犯和特殊共同犯罪中的转化犯。

3、临时型的共同犯罪的转化犯与概括型的共同犯罪的转化犯

转化犯的故意转化时间和方式在理论在有所区分，所以若以此为标准来分，则可分为临时转化型和概括转化型。对于共同犯罪中转化犯的犯罪故意的转化可以是在犯罪实施过程中临时产生，也可以是在预谋犯罪阶段即有概括性的犯罪故意转化，表现为事先商量策划故意的共同犯罪的本罪时见机行事，遇到特殊情况实施转化犯行为的不明确性的概括性故意转化，并且实施了转化行为。概括型共同犯罪转化犯中，因事先有概括性转化故意，若在实施共同犯罪中，只有部分罪犯实施转化犯行为，而其他人未加以阻止，那么仍应视为全体故意的转化，是一体转化犯。

（四）、共同犯罪中的转化犯的定罪及量刑

如何正确对共同犯罪中的转化犯定罪及量刑，应当考虑到共同犯罪转化犯兼具共同犯罪与转化犯的双重特性，同时鉴于共同犯罪中转化犯和共同犯罪中的过限犯有较多相似之处，可以借鉴共同犯罪中的过限犯中定罪量刑上的理论，以共同犯罪中的过限犯的定罪量刑理论为参照。对于是否构成共同犯罪中的转化犯的实行犯，应从三方面考虑：（1）、是否构成共同犯罪的本质；（2）、是否客观上实施了法律上规定的转化犯行为；（3）、是否存在主观上的故意的转化，即由一种故意转化为另外一种故意。上述三个方面都必须具备，缺一不可。对于在共同犯罪之中未亲自实行转化犯行为的其他犯罪人是否构成转化犯的共犯，对转化犯罪承担刑事责任，需要根据情况详细分析。

对于共同犯罪中的过限犯，学界通说认为按照罪责自负的原则，不但认定其构成共同犯罪的本罪，而且要对过限实施的犯罪负责。因为过限犯往往超出了共同犯罪故意的范围，而且是与共同犯罪不同性质的没有密切联系的犯罪。

在一般共同犯罪的过限犯中，主犯只对其策划或事先预谋范围内的共同犯罪承担责任，若其它犯罪成员实施了与共同犯罪性质不同的犯罪，由其自负，数罪并罚。对于在集团犯罪等形式的特殊共同犯罪中的过限犯，学界一般认为首要分子和其他主犯无须对过限犯承担责任。我国刑法第条第款的规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”学界通说认为这里的集团所犯的全部罪行不等于集团成员所犯的全部罪行之和，组织、领导的首要分子只对共同犯罪以及共同犯罪引起的结果加重犯负责，而对共同犯罪中个别成员的过限犯不承担刑事责任。

但是有一种观点认为对于犯罪集团中的起组织、领导的首要分子，如果对实行过限有可能预见到，至少是持放任态度，存在间接的故意，那么对实行过限也要承担责任，因为犯罪集团中首要分子对犯罪成员可能实施的犯罪有比一般共同犯罪更为深刻的认识。这是有道理的，笔者注意到，这种观点中的“有可能预见”或“间接故意”都是针对在犯罪计划之外但与集团犯罪行为本身联系紧密的一些附随犯罪行为来论述的，如果是没有密切联系的非附随性犯罪，没有可预见性，首要分子不应负责。刑法之所以规定首要分子要对结果加重犯负责，正是因为结果加重犯具有附随性，首要分子可能预见到，那么如果过限犯所犯之他罪具有附随性，刑法也应该考虑首要分子负责。但是实践中何种情况才是密切联系的附随性犯罪，理论界没有讲清楚，或者说缺乏具有可操作性的标准。

然而分析转化犯的特征，我们发现本罪与他罪之间具有重合性、延续性、附随性，也正是因为如此，为了明确罪责相符原则，刑法分则专门列举规定了转化犯的情况。而理论上认为过限犯的本罪和他罪没有必然的密切联系，不具有附随性。在共同犯罪中，学界分析的起组织、领导作用的首要分子虽然不希望过限行为的发生，但对于共同犯罪中可能发生的后果应该有所预见的情形需要对新的罪承担刑事责任的情形，实际上主要是转化犯，而不是过限犯的情形。因此上述观点所列举的情况实际上是共同犯罪中的转化犯，并不是共同犯罪中的过限犯。由于我们没有专门对共同犯罪中的过限犯和共同犯罪中的转化犯区分，而是将转化犯统统包括在过限犯中，这势必造成了理论和实践的不足。所以对特殊共同犯罪如集团犯罪中的转化犯，起组织、领导作用的首要分子，应该对个别成员的转化犯承担刑事责任，立法上的“集团所犯的全部罪行”应理解为包括了转化犯和结果加重犯，但不包括过限犯，这样就解决了如何评判密切联系的附随性犯罪和确定集团所犯的全部罪行范围的立法标准问题。引入共同犯罪中的转化犯的概念，我们可以解决以往在讨论共同犯罪中的过限犯的定罪问题中的某些困惑，避免理论自身的冲突和矛盾。

综上，对共同犯罪中亲自实施了转化犯的罪犯按照转化犯罪名定罪。在量刑上，转化犯的实行犯要首先依据转化犯的量刑；其次由于作为本罪的共同犯罪本身的量刑要重于一般犯罪，所以在转化犯的量刑上也要考虑，而不是像一般转化犯那样就直接依照他罪定罪和量刑，只有这样才能正确的评价此类犯罪，做到罚当其罪，体现公平原则。

1、普通共同犯罪中转化犯的定罪及量刑

普通共同犯罪中的转化犯，亲自实施了转化犯的罪犯按照转化犯罪名定罪，对于转化犯实行犯以外的共犯，仅按照共同犯罪之罪名定罪量刑。起组织作用的主犯也不需要为转化犯承担罪责，除非事先有共同的故意及行为上的表现。

在这里，应当注意的是，对于共同犯罪是本罪，而共同犯罪人的过失造成了严重后果的，不存故意转化，全过程只有一个罪，不构成共同犯罪中的转化犯，而是共同犯罪中的结果加重犯。如甲与乙共同非法拘禁丙，在拘禁过程中，由于使用措失不当而致丙死亡。此时，甲和乙并不能成为共同犯罪的转化犯，而只是共同犯罪的结果加重犯。

对于共同犯罪是本罪，超出共同犯罪意图的犯罪不在法定转化罪之列的，也不构成共同犯罪中的转化犯，而是共同犯罪中的过限犯。转化犯是法定的一罪，本罪与转化罪必须是法律己经规定的。如在聚众斗殴中又实施了抢夺，则不构成聚众斗殴罪向抢夺罪的转化，而是成立聚众斗殴罪和抢夺罪两个单独的犯罪，是共同犯罪中的过限犯，数罪并罚。

2、聚众犯罪、犯罪集团共同转化犯罪的定罪及量刑

聚众型犯罪虽然是一般的共同犯罪，但是聚众犯罪和普通共同犯罪在定罪量刑有较大区别，涉及人数多，盲目性强，社会危害性较大，首要分子罪过心理大，刑法分则中单独规定了聚众犯罪，对组织、指挥聚众犯罪的首要分子要对转化犯承担罪责，有别于普通共同犯罪中的转化犯。共同犯罪转化犯的实行犯以外的犯罪分子的定罪量刑的特殊性主要是体现在特殊共同犯罪之中，对于特殊共同犯罪中首要分子，即使未实行转化犯行为，由于其特殊的作用和地位，仍然要对转化犯承担责任，应按转化犯定罪，构成转化犯的共犯，量刑上按照共同犯罪和转化犯所有罪行从重处罚。对于其他主犯和从犯仍按照共同犯罪的本罪定罪，并根据具体情节量刑。同时笔者认为如果在聚众犯罪、特殊共同犯罪中，首要分子如果有积极阻止转化犯的行为，应认为不存在放任心态，不存在共同的转化故意，不构成转化犯的共犯，但应将转化犯作为从重处罚的情节。

在聚众犯罪和集团犯罪中的首要分子没有实施转化行为，但若未有积极阻止他人犯罪转化的，一般应视为有转化的故意，构成转化犯的共犯，按转化罪定罪，并按照集团或组织的所有罪行处罚。如聚众斗殴中的首要分子虽然没有直接实施转化犯行为，但没能在自己能力所及范围内阻止他人的转化行为，导致他人重伤或死亡的，那么就认为首要分子存在故意转化，与实行人构成转化后的故意伤害、故意杀人罪的共犯；如果有积极的阻止行为，则不应认定转化罪。共他特殊的共同犯罪形式如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动组织犯罪也同样适用。

（作者单位：江苏省泰州市高港区人民法院）