辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

云南建广律师事务所接受本案被告人云南××房地产开发经营有限公司的委托，指派我担任其辩护人。现根据事实和法律，在《刑事上诉状》的基础上，结合今天的庭审情况，发表如下辩护意见，请采纳：

一、从犯罪主观方面看，被告人云南××房地产开发经营有限公司没有非法占有他人财产的主观故意。

1、何××相信拿到地后，积极与政府有关部门协调，通过成立公司开发经济适用房可以赚取利润，何××是按照这样的思路逐步开展自己的经营活动的。

检察第一卷第160—161页邓××的证言：“2002年9月，根据省领导的指示，我们省委机关事务管理局办理省委机关后勤用地的事，为了与国家相关政策不冲突，应该是由省委以外的企业来办有关征地和建设的事情，当时我和赵××处长就把何××及管经济的韩××主任叫到我的办公室，当时谈好组建云南××房地产开发经营有限公司。之后我们就向省委办公厅和机关事务管理局作出报告成立云南××房地产开发经营有限公司，同时向云南省工商行政管理局申报了企业名称预先核准，到2002年11月13日，云南省工商行政管理局颁发了企业名称预先核准通知书，企业名称为云南××房地产开发经营有限公司，为期半年至2003年5月13日，在这之前要继续申报企业工商登记。但因我们报省委办公厅和机关事务管理局的报告未得到批准，且何××说资金没有到位，所以这个事就没有办成。”没有办成省委经济适用房一事，何××很后悔，于是想办法成立了云南××房地产开发经营有限公司，准备操作别的项目来赚钱。

法庭一审卷第220页—224页《项目申请加入书》、《项目合作协议书》和刘××的证言（检察第一卷第123页—124页）均证实：“××村面积100多亩的土地是刘××全家的责任田，1989年同村上签订了10年合同，到期后没有续签，后何××找到刘××，双方谈好由刘××用这片地入股到公司进行小区开发建设，由刘××协调办理土地的相关手续，何××负责找项目和资金，并签订了协议。”

从何××的简历中可以看出，他原来是在××政府部门工作的，没有搞过房地产开发，对房地产开发程序不懂。他认为只要手中有地、有公司、有关系，就可搞到经济适用房的开发指标，有了项目，找资金就不困难了。虽然《经济适用住房管理办法》规定房地产开发企业要以招投标的方式拿到经济适用房的开发权，但何××更相信他与政府部门的关系，尽管这是法律不提倡的，而何××却相信这是更切实可行的办法，何××就是按照这样的思路逐步开展自己的经营活动的。

2、了解到××村土地不能搞房地产开发后，何××立即召开会议，明令禁止公司工作人员参与××村工程的一切活动。

和刘××签订协议后，公司派出人员到××镇政府及有关部门了解这块地的情况，经过落实，认为这块地手续很复杂，土地除了刘××的自留地以外，其余的没有手续，土地承包金也有几年没交了；何××又到昆明市城市规划设计院落实这块地也不可能变更用途开发房地产（检察第一卷第83页），于是公司决定放弃开发这块土地。

何××立即召开会议，在会上通报了调查到的情况，并明令禁止公司工作人员参加××村工程的一切活动，如有违反一切责任由个人承担。该会议纪要有刘×强、刘×才、苏××的签名，何××、杨×艳、杨×欣均证实该会议纪要内容的真实性，杨×欣在二审庭审中也已出庭作证，杨×艳在庭外等候，因时间关系，法庭未传唤她出庭作证。该会议纪要和证人均证实李××参加了此次会议。

一审判决从“昆明市规划局的证明”和“云南省委机关事务管理局的情况说明”得出“××村省委经济适用房事实上不存在”就简单否定云南××房地产开发经营有限公司2003年6月20日会议的真实性，是不能让人信服的。首先，公司只是想开发××村土地，且只停留于前期调查策划阶段，还未确定具体的项目，公司开会时也只说××村工程，从未提什么“××村省委经济适用房工程”。其次，如果公司已有规划用地手续和云南省委机关事务管理局的授权，开发行为就会继续下去，就没有必要召开2003年6月20日这样的会议了，正因为无法开发，才召开会议禁止公司工作人员参与××村工程活动。

3、在2003年6月20日之前和之后，因没有相关手续，被告从没有以××村工程名义和任何第三方签订过合同，也从未授权任何人以××村工程名义向外签订合同。

何××在外地出差时听说有人利用公司和邓××的名义炒作省委经济适用房时，还专门打电话询问李××，并要求他把领到的公章迅速交回公司，并电告刘××负责此事。事后，何××还多次打电话到公司查问落实情况，在听李××说公章丢失了的情况下，何××立即安排刘××到报社登报原印章作废、启用新印章。何××在一审时提交法庭的“申请”和“报纸”充分证实了这一事实。

可见，被告人没有非法占有他人财产的主观故意。

二、从犯罪主体来看，本案属自然人犯罪，是李××利用职务便利，假冒单位的名义实施的犯罪，其犯罪行为没有单位授权。

1、我们在所有的案卷材料中均未见到过骆××所描述的李××给他看的“由××房地产公司董事长、法人代表何××签署的、委托给他的法人授权委托书”和“云南××房地产开发经营有限公司与省委机关事务管理局签订的省级机关经济适用房委托开发协议及补充协议”，这两份材料是骆××受骗的导火线，是认定本案事实的关键证据，这么重要的材料未在一审庭审时出示和质证。本辩护人认为，这两份材料不排除是李××伪造的可能性，却无法与何××联系起来，不能作为对何××及公司定罪的依据。

李××向法庭提供的两份任命其为公司常务副总经理和副董事长的通知，并不能证明公司授权其以××村工程名义对外签订合同并收取保证金，这只能证明李××在公司的职位。

检察第一卷第24页“搜查笔录”证实：2003年11月5日公安侦查人员在李××办公室档案柜中查到李××的聘书壹份。检察第一卷第45—50页聘书的照片（未见原件）可知这种聘书应是用镜框镶嵌挂在墙上的，怎么会从李××办公室档案柜中搜出来？令人生疑。一审中何××已明确表示他从未下过这样的聘书。虽然聘书上的日期为2003年6月19日，但因公章在李××手上，将日期往前写并盖个章也不是什么难事，该聘书也没有何××的签名。况且该聘书也不是骆××所描述的李××给他看的“由××房地产公司董事长、法人代表何××签署的、委托给他的法人授权委托书”（见检察第一卷第42页“报案材料”）。

可见，李××以××村工程名义对外签订合同，没有得到公司的授权。

2、一审法院认定李××在2003年8月16日即印章登报作废前，就使用云南××房地产开发经营有限公司的印章进行合同诈骗是没有依据的，其采信证据相互矛盾。

根据骆××的证言（检察第一卷第128页—129页）：“李××交给我云南××房地产开发有限公司的招标通知书和工程图纸，同时我们交了一万元钱的招标费和图纸押金，图纸是一套住宅图纸。之后李××通知我造预算参加议标，我们公司造了预算交给××公司参加议标。过了几天，李××就通知我中标了。叫我来昆明签合同”。“其中收资料费是9月1日，收质保金是9月6日”。从议标通知书日期为2003年9月1日和合同签订日期为2003年9月4日这两个日期来看，《中标通知书》和《施工任务书》的日期不可能是2003年8月16日，只能在2003年9月1日至2003年9月4日之间的某一天。李××也已当庭陈述此系笔误。《中标通知书》和《施工任务书》上写的时间2003年8月16日是虚假的，李××之所以这样做，就是想把其个人的诈骗行为变为公司行为，从而逃避法律的制裁。

可见，李××所有的诈骗活动均发生在2003年9月1日之后，也即公司印章登报作废之后，李××用已经作废的公司印章诈骗浙江××建工集团有限公司，纯属李××个人的诈骗行为，与××公司无关，××公司不能承担李××个人诈骗行为的刑事责任。

3、何××到底什么时候认识了骆××，什么时候知道了骆××的身份？

检察第一卷第42页—43页骆××于2003年11月11日的报案材料：“2003年8月份，我经同事杨××介绍，认识了云南××房地产经营有限公司经理李××。……开工时间大致在10月底，在此期间，我询问何董事长××村小区月底可否开工，何董事长答复没有那么快。”可见，何××是2003年10月份才认识骆××的。且据何××当庭陈述，是李××安排骆××送何××回楚雄，在路上认识的，当时何××还不知道送他的人叫骆××，更未谈工程的事。而在检察第一卷第127页—128页骆××在两天后即于2003年11月13日的证言却变成了：“2003年8月初，我在云南昆明的朋友杨××打电话通知我说在昆明有一个小区开发工程，我就赶到了昆明。到昆明以后，通过杨××认识何××、李××、刘××三人。”我们认为11月11日的报案材料中骆××陈述的2003年8月初只认识李××一个人更可信，时隔两天之后又说见到了三人不可信。至于国庆节后骆××见到何××，不管骆××是否问何××工程的事，均不应由何××来承担李××诈骗行为的后果，因为2003年10月之前，李××的诈骗行为已经完成。另：一审判决书第3页第14行“2003年8月”应为“2003年10月”，可能属笔误，请二审纠正，法庭一审卷第37页第10行何××说：“十月以前我从未接触过骆××”。

三、从犯罪客观方面来看，洽谈签约行为和收款行为全部是李××个人所为，公司和何××均未参与。公司和何××对李××的诈骗行为不知情、不在场，合同和收据上盖的章均是公司登报作废的章。所收款项均是李××个人掌管，个人决定其使用，石××只是将李××交来的凭证简单归类后作账，何××从未看过石××的账本。

1、李××的口供、被害人骆××、韩××的证言及虚假合同等材料均可证实，洽谈签约行为和收款行为全部由李××一个人完成，公司和何××均未参与，所有虚假招标中标通知及合同上均只有李××一个人签名，没有何××的签名，所盖公章是公司登报作废的印章。

2、黄××与刘××之间证言的矛盾如何排除？

检察第一卷第185页黄××有关“李××向何××电话汇报××村工程”的证言，不符合刑事证据客观性的要求，是其主观猜测、臆断的结果。黄××有关“跟随李××到何××家汇报××村工程，……听李××说给何××汇报近段时间××村工程的情况”的证言属传来证据，且是来源于李××的口述传达，其证言不足采信。

何××陈述××公司没有黄××这个人，根据李××叫石××做的现金支出账工资部分，从来没有黄××领取工资的记录。在本案侦查阶段和审查起诉阶段的众多证人中，除了李××之外，没有人提到过黄××，没有人知道在××公司有黄××这个人。对于这个身份不明的黄××，一审法院认为：“证人黄××有具体的家庭地址，在向公安机关作陈述时，有身份证号码，此证据的来源及其所证实的内容合法有效，本院予以采信。”这种逻辑是很荒唐的。这只能证明，公安机关采集证据程序合法，却不能证明黄××证明的内容真实。黄××的证言对于认定本案事实起着关键性的作用，黄××和李××有特殊利害关系，且黄××在一审和二审庭审时均没有出庭作证和接受询问，故请求二审法院对黄××的证言不予采信。

检察第一卷第144页—145页，当警察问及刘×ד现在公司的现金日记账上从6月10日到9月26日有13笔公司收取的工程保证金、挂靠费、资料费、质保金，共37万多元是怎么回事？”答：“我不知道，这些都是李××搞的。”问：“公司及何××是否知道这些情况？”答：“不知道，都是李××背着公司搞的。”问：“这些款项用途是怎样的？”答：“这些钱都是李××支配。”对此，李××在一审庭审中予以了认可（法院一审卷第39页）。故，刘××的证言是真实的。

3、何××在一审时提交法庭的差旅费、车票和飞机票日期为2003年7月30日、8月2日、8月3日、8月9日、8月12—13日、8月16—17日、8月18日、8月22日、9月24日、10月2日、10月7日、10月8日，证实李××在与被害人签订合同以及收款时，何××根本不在昆明。

4、收款、开收据并盖章均由李××一个人完成，所盖公章是公司登报作废的印章，所收款项均由李××一个人掌管，石××只是将李××交来的凭证简单归类后作账，何××从未看过石××的账本。

李××的口供、被害人的证言及收据均证实，收款及开收据行为全部由李××一个人完成。骆××的交款凭证上没有石××的签名，韩××的交款凭证上有石××的签名，盖的是虚假的云南××建筑工程公司的财务章。

石××的证言（检察第一卷第151页），问：“这笔2万元的款项是否入到公司账上？”答：“我已经入到公司的现金日记账上。”问：“入到哪家公司的账上？”答：“是入到云南××建筑工程公司的现金日记账上，因为我盖的财务章是云南××建筑工程公司财务专用章。”问：“你为什么要盖建筑工程公司的财务章？”答：“这枚章是李总交给我的，并且我手上也只有这枚章。” 检察第一卷第155页，问：“你是什么时候到云南××房地产开发公司工作的？”答：“我是2003年7月15日是经人介绍认识李××后进公司工作的。”问：“你在公司里负责什么工作？”答：“开始时是打杂，到8月份时李××让我把他手上的一些凭证做一下账。” 检察第一卷第156页，问：“你所作账的依据是什么？”答：“是李××让我分类以后就记在账本上，具体每份凭证的支出是怎么样的，我不清楚。李××交给我我就记账。”问：“这些支出要经过谁的同意？”答：“钱都是李××那里支出的，我这里只是把李××给我的凭证做账，具体要谁同意我就不清楚了。”问：“公司的收入账是怎么做？”答：“是以李××给我的凭证为准做账的。” 检察第一卷第157页，问：“何××在公司里负责什么？”答：“他不常来我们这边的办公室，他只是在他的办公室，他具体干什么我不清楚。”法庭一审卷第60页—62页，石××的询问笔录，问：“何××是否叫你作为账目登记？”答：“从来没有，何××从来不看我登记的账本。”问：“刘××是否查阅过你登记的账本？”答：“没有”。

这样一本李××一手炮制出来的账本，且凭证上均没有何××的签名（检察第一卷第74页），这样一本连公司董事长何××和公司财务总监刘××都没有看过的账本，一审却将其作为公司的法定账本并作为本案定罪的重要证据加以采信，确实让人难以信服。

因此，一审判决认定“被告人何××明知李××在以公司的名义行骗而不制止，放任被告人李××诈骗行为的继续”与客观事实不符，证据严重不足。

综上，本案诈骗事实系李××个人行为，××公司在客观上没有授权、组织或参与李××的诈骗活动，主观上对李××以单位名义虚构“××村省委经济适用房工程”诈骗一事不知情，同时也尽到了合理的注意义务，××公司不应承担李××个人诈骗行为的刑事责任。

四、××公司事实上也没有非法占有李××所诈骗的财产

1、《耿马县经济贸易局关于成立××投资发展有限公司的批复》、《耿马县城青年路、公园路延长线工程建设合作意向协议书》均证实李××（即李×龙）有自己的公司和项目。

石××的流水账记载，××投资发展有限公司前期费用32000元、差旅费10000元，2003年9月18日以“××投资发展有限公司”名义向黄××支付的购车款70000元、各类汽修费5000元，9月份耿马项目费用40000元。这些均证实李××将诈骗来的资金用于了个人的业务开支。

上述两份书证何××在一审时就已向法庭提交，公诉人认为是复印件，一审法庭没有采信。××公司在上诉过程中已正式向法院申请调取原件。辩护人认为这两份书证可以证实李××实施诈骗行为的真正用意所在，就是想借用××公司的名义实施诈骗，将诈骗的资金用于发展自己的公司和业务。

2、汽车到底是谁购买的？用什么钱购买的？谁在使用？

检察第一卷第153—154页，石××说：“在2003年9月18日下午黄××来到公司找到李××，李××拿了肆万元的现金给黄××，因为前几天黄××就来过公司找李××，当时李××拿了叁万元给黄××，这次黄××来了后，李××总共付给黄××柒万元现金，李××就叫黄××把先前开的叁万元收款收条撕了，黄××开一张收到东南富利卡云A.G3230车预付款柒万元的收条。”问：“当时有几个人在场？”答：“就是我、李××、黄××在场。”问：“李××付款的柒万元现金是哪的钱？”答：“不知道是不是公司的钱，因为李××一般都是拿凭证给我作账，我从来都没有经手过现金，公司的现金都是李××自己保管。”石××的流水账在2003年9月18日，清楚地记载着黄××收到“××开发股份有限公司购车预支款柒万元整。”

一审法院仅凭“黄××所写的收条已经明确是收云南××房地产公司的购车款”，就认定李××所诈骗钱财用于××公司业务开支，显属证据不充分。黄××写收条只能凭买车人口述购车单位，黄××没有义务也没有能力查验真实购车人的身份、购车人所在单位及购车用途，因过户手续未办，李××可随时要求将车过户到自己或自己的××投资发展有限公司名下。

李××的口供中已承认车是他的，是他自己在使用。试想，董事长何××都没有专车，××公司会专门为身为副董事长的李××配专车吗？二审庭审中李××又说有三万元购车款是他自己借的，既然是公司买车，用得着李××私人借钱付车款吗？可见，这辆车是李××用诈骗来的钱为自己购买的。

3、何××零星少量向李××借款（二人均陈述具体金额记不清了，以单据为准），是一种借贷行为，不能因此认定李××将诈骗所得用于公司业务开支。因为李××进入公司股东会成为股东的一个重要条件就是可带资进来，何××认为李××有钱，在资金困难时向李××借点钱周转一下也无可厚非，这并不能证明何××知道李××是将骗来的钱借给他。

纵观全案，本辩护人认为，一审法院认定被告人云南××房地产开发经营有限公司构成合同诈骗罪，显属事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判被告人云南××房地产开发经营有限公司无罪。

辩护人：云南建广律师事务所

吴黎明律师

2005年4月11日