刑事上诉状

上诉人（原审被告人）：云南××房地产开发经营有限公司

住址：昆明市穿金路××号

上诉人因不服昆明市官渡区人民法院（2004）官刑初字第654号《刑事判决书》中第一项判决，认为一审判决认定事实不清、证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益。现依法提起上诉，恳请二审法院撤销该项判决，依法改判上诉人无罪。

一、本案诈骗事实系李××个人行为，上诉人在客观上没有授权、组织或参与李××的诈骗活动，主观上对李××以单位名义虚构“××村省委经济适用房工程”诈骗一事不知情，同时也尽到了应有的合理注意义务。一审法院对本案以下证据的认定过于简单臆断，没有事实和法律依据。

1、从“昆明市规划局的证明”和“云南省委机关事务管理局的情况说明”这两份证据就简单否定云南××房地产开发经营有限公司2003年6月20日会议纪要的真实性，是不能让人信服的。

二○○四年五月十三日实施的《经济适用住房管理办法》第十三条虽然规定：“经济适用住房开发建设应当按照政府组织协调、企业市场运作的原则，实行项目法人招标，参与招标的房地产开发企业必须具有相应资质、资本金、良好的开发业绩和社会信誉。”但上诉人负责人听说在此之前的很多开发商拿到经济适用房开发指标却并不都是通过公开招投标方式，上诉人负责人也听说省委机关事务管理局想以集资的形式改善干部职工的住房条件。因此，上诉人负责人认为只要把用地问题解决好，把开发成本估算出来，以较低房价向省委机关干部职工出售房屋，经济适用房的开发指标就有可能拿到。这虽然不是法律规定的方式，但上诉人负责人当时认为是现实可行的方法，上诉人负责人至今仍在揣测：现在正卖得火爆的一些经济适用房项目是以哪种方式拿到开发权的？

后来，上诉人董事长何××专门到昆明市城市规划设计院了解到该土地不能变更用途，又因土地产权不清、债权债务关系复杂及其他原因，云南××房地产开发经营有限公司决定放弃办理相关开发手续，停止在××村工程上的工作。为阻止公司职员参与××村工程，特在2003年6月20日召开会议，禁止工作人员参与××村工程的一切活动。

如果公司已有建设用地规划许可证和云南省委机关事务管理局的授权，开发行为就会继续下去，就没有必要召开2003年6月20日这样的会议了。因此，不能以没有建设用地规划许可证和云南省委机关事务管理局的授权，就简单否定2003年6月20日会议纪要的真实性。

2、在2003年6月20日之前和之后，因没有相关手续，上诉人并没有以××村省委经济适用房工程名义和任何第三方签订过合同，也从未授权任何人以××村省委经济适用房工程名义向外签订合同，只是在公司内部进行一些前期操作，且发现方案不可行后，立即于2003年6月20日开会禁止。可见，上诉人没有非法占有被害人财产的主观目的。

当上诉人董事长何××在外地出差时听说有人利用公司和邓××的名义炒作省委经济适用房项目时，上诉人董事长何××还专门打电话询问李××，并要求他把领到的公章迅速交回公司，还电告公司刘××负责此事。事后，上诉人董事长何××还多次打电话到公司查问落实情况，李××说：“公章丢失了。”在这种情况下，上诉人董事长何××电告公司刘××到报社登报原印章作废、即日启用新印章。

至于李××以公司名义与浙江绍兴××建工集团有限公司签订合同并收取质量保证金和图纸资料费，是其个人蓄意的行为。李××为达到日后利用单位名义进行诈骗的目的，向单位谎称其掌管的单位公章、合同章、财务专用章已丢失，从而将单位印章占为已有，进而用此印章以单位的名义作案。李××是以谎称公章丢失的手段骗取单位公章，在上诉人负责人不在场、不知情的情况下所为的犯罪行为。上诉人已尽到了合理的注意义务，不应承担李××个人犯罪行为的后果。

3、本案所涉及的诈骗资料“云通第04号议标通知书”、“建设工程合同”上均只有李××签字，印章属单位已登报作废印章，且资料费收据、保证金收据上的签章均是已登报作废的印章，因此上述资料均属李××伪造的单位文件，不是云南××房地产开发经营有限公司或其法定代表人授权签署的文件。上诉人既没有出具过任何有关授权李××负责“××村省委经济适用房工程”的委托书，诈骗材料上也是李××私自加盖的作废印章。骆××的证言也证实签约及收款行为均由李××单独完成。因此法院判定上诉人承担刑事责任是无任何事实和法律依据的。

4、一审法院认定李××在2003年8月16日即印章登报作废前，就使用云南××房地产开发经营有限公司的印章进行合同诈骗是没有依据的，其采信证据相互矛盾。本案有充分证据证明李××所有诈骗活动均发生在2003年8月20日以后。

根据骆××的证言（卷宗128页至129页）：“李××交给我云南××房地产开发公司的招标通知书和工程图纸，同时我们交了一万元钱的招标费和图纸押金，……之后，李××通知我们参加议标，过几天，李××就通知我中标”、“其中收资料费（即招标费和图纸押金）是9月1日，收质保金是9月6日”。可见，根据骆××的证言可以充分证明其拿到招标通知书和工程图纸的时间是2003年9月1日，因此其中标通知书、施工任务书就不可能发生在招标通知书之前，即中标通知书不可能在2003年9月1日之前的2003年8月16日发放。

一审法院经庭审质证、认证而采信的第7、9项证据相互矛盾，不符合事实发展的时间顺序。第7项证据认定“云南××房地产开发经营有限公司向受害单位发出《议标通知书》的时间是在2003年9月1日”，第9项证据认定“云南××房地产开发经营有限公司向受害单位发出《中标通知书》的时间是在2003年8月16日”，即“先中标，再议标！”这是很荒唐的。

可以看出，李××所有的诈骗活动均发生在2003年9月1日之后，也即单位印章登报作废之后，因此李××的诈骗行为与云南××房地产开发经营有限公司无关，一审法院认定事实错误。

5、一审判决认定“被告人何××明知李××在以公司的名义行骗而不制止，放任被告人李××诈骗行为的继续”与客观事实不符，证据严重不足。

黄××有关“李××向何××电话汇报××村工程”的证言（卷宗185页）不符合刑事证据客观性的要求，是其主要猜测、臆断的结果，因此其证言不足采信。

黄××有关“跟随李××到何××家汇报××村工程，……听李××说给何××汇报近段时间××村工程的情况”的证言（卷宗185页）属传来证据，且是来源于李××的口述传达，因此该部分证言也不可采信。

云南××房地产开发经营有限公司没有黄××这个人，根据石××的现金支出帐工资部分，从来没有黄××领取工资的记录。

一审法院认为：“证人黄××有具体的家庭地址，在向公安机关作陈述时，有身份证号码，此证据的来源及其所证实的内容合法有效，本院予以采信。”这种认定是经不起推敲的。这只能证明，公安机关采集证据程序合法，却不能证明黄××证明的内容真实，也不能证明黄××是否和李××有特殊利害关系。

至于骆××有关“多次就××村工程问过何××”的陈述，无任何其它证据加以佐证，显属孤证，且是来源于被害人的陈述，请法庭注意考察其客观真实性。

二、上诉人事实上也没有非法占有李××所诈骗的财产。

云南××房地产开发经营有限公司客观上没有占有李××所诈骗的不义之财。

第一：从骆××提供盖有公章的收据可以证明：该款是李××收取的（盖的公章是登报作废的，骆××陈述其是交给李××的，李××的口供也说是他自己收取的）；

第二：上诉人没有用过这笔钱，也没有用它来进行业务开支，石××只是依据李××的凭证替李××记帐，从未经手过现金，现金是李××自己保管的（从石××的陈述和她所提供的流水帐上及其他相关证据可以看出）。

刘××的证言（卷宗144页至145页）及石××证言（卷宗154页）及单位2003年6月至9月的现金日记帐，均可证实李××所诈骗的财产均被其用于个人消费或用于李××自己的××投资有限责任公司，与上诉人无关。

一审法院仅凭“黄××所写的收条已经明确是收云南××房地产开发经营有限公司的购车款”，就认定李××所诈骗的钱财用于云南××房地产开发经营有限公司业务开支，显属证据不充分。黄××写收条只能凭买车人口述购车单位，黄××没有义务也没有能力查验购车人身份、购车人所在单位及购车用途。

三、一审判决中存在证据认定明显错误的事实。

一审判决书第6页有关经庭审质证、认证的证据：第2项证据及第3项证据均系明显的事实证明错误。云南××建筑工程公司属虚构的公司，2003年5月成立的公司是云南××房地产开发经营有限公司，上诉人系后者。

综上所述，云南××房地产开发经营有限公司依法不构成合同诈骗罪，因此，董事长何××作为公司法定代表人当然也不构成合同诈骗罪。请二审法院全面、公正、客观地查明本案全部事实，对证据作出实事求是的认定，还上诉人一个清白！

此致

昆明市中级人民法院

上诉人：云南××房地产开发经营有限公司（公章）

二00四年八月四日