李炎钦律师

胡**著作侵权案                      【律师法律意见函】
某某周刊
尊敬的主编：您好!
    我受南昌某某局有线电视台摄像记者胡**委托，全权处理贵刊侵犯著作权、使用权案。接案后，我了解过案件基本情况。根据了解获悉，贵刊作为“海纳百川的新闻杂志”，未经胡**许可，擅自在2002年第18期的《章**和他的洁惠鱼头》一文中，使用了胡**两张摄影作品，用于介绍洁惠鱼头总店的营销情况；既不署名，更不付酬。贵刊这种商业宣传行为，严重侵害了胡**对涉案摄影作品所享有的著作权和专有使用权，依法应承担侵权责任。为此，今年四月份，发现贵刊侵权的胡**两次向贵刊提出了交涉；然而，贵刊并没有任何认错行动，更谈不上幡然大悟。为了维护自己的合法权益，胡**决心通过诉讼程序解决。在此之前，我作为他的律师，考虑到诉讼结果必然是贵刊败诉，届时贵刊不但要赔偿经济损失，承担案件诉讼费等，还要公开赔礼道歉；因而对贵刊的声誉和形象必将产生负面影响。这绝非危言耸听，而是一定会出现的结果。难道您真的希望这种结果发生吗?难道协商解决不是最佳途径吗?考虑到这些，故能用多种方式解决该侵权事宜的本律师仍愿与您先予面洽。如果通过面洽，坦诚相待，协商解决，那将不失为明智的抉择。鉴此，我郑重地建议，我们可以安排见面协商一次，时间可定于下周一(12日)下午2点半，地点可选在贵刊办公室或我律师事务所内。欢迎您的律师共同参予。请三日内答复。否则，我将在近期代理胡**提起诉讼。
    特此函告。
    致礼!
                                                              律师  李炎钦
                                                              2002年5月6日
                                                  
                                 【民事诉状】
原    告：胡**
被    告：某某周刊
诉讼请求：
   判令被告赔偿经济损失壹万元整，并在某某周刊首页刊登赔礼道歉的声明。

事实和理由：
    二00二年九月十五日，某某周刊作为“海纳百川的新闻杂志”，未经原告许可，擅自在该刊第18期《章**和他的洁惠鱼头》一文中，使用原告两张摄影作品，用于宣传介绍洁惠鱼头总店的营销情况，既不署名，也不付酬。随后，还把作品随同文章发布在《某某网》上，广为传播。该刊这种商业广告宣传行为，严重侵害了原告对涉案摄影作品所享有的著作权和专有使用权。原告与被告数次交涉，均未果。鉴此，特提起诉讼，请依法判决。
                                                        具状人：胡**
                                                     二00二年五月二十二日

                                 【代理词】
南昌市中级人民法院
尊敬的审判长、审判员：
    根据《民事诉讼法》第58条之规定，我接受南昌某某局有线电视台摄像记者胡**委托，担任其诉《某某周刊》杂志社侵犯著作权纠纷案诉讼代理人。我认为，被告故意侵权，情节严重、应予纠正；原告依法维权、请求合理、应予支持。具体观点如下：
    一、被告侵权情节严重
    本案被告侵权，勿容置疑。这里，仅对其侵权情节严重，谈五点意见：
    1、本案被侵权者胡**，江西摄影家协会会员，其作品常见诸于省、市和全国性报刊、杂志；并多次获奖。其所摄制的照片，都是他运用手中的相机，善于选材、巧取角度、精确用光、施展技艺，在感光材料上把客观物体予以形象记载的艺术作品。本案中反映洁惠鱼头总店内部环境等静物的两张纪实摄影作品，就是这样的艺术作品之一部份。该两张纪实摄影作品，因原告年青有为，充满才智，拍摄时的角度、用光、距离等都掌握得恰到好处，因而拍摄效果极佳，温馨和谐，极富意境，绝非一般常人拍摄所能及；就象艺术画册中我们看到原本不起眼的几个苹果和一串香蕉等普通静物，经摄影家的匠心处理，拍出的照片竟然熠熠生辉，美妙无比，因而令人赞不绝口、流连忘返一样。这样的纪实摄影作品就是艺术。其中那些美不胜收的优秀静物摄影作品甚至被冠为艺术中之艺术。胡**的作品即属这个档次。因此，其价值绝不能象被告那样妄自低估。
    2、本案所涉胡**两张纪实摄影作品，2002年5月刊登在南昌某某局客运公司精美制作的《列车服务指南》上。这是专供南昌某某局路段内客运列车使用的画册，并未在市面上出售发行。而《某某周刊》则不同。这一号称“海纳百川的新闻杂志”，不仅省内外发行，而且向海外发行；不仅书刊发行，而且上网发行。在这些发行中，其2002年第18期所刊登的《章**和他的洁惠鱼头》，从文字到画面，从标题到插图，无不充满商业广告宣传性质的内容，令人注目．如：“鱼头系列”、“鱼为主料”、“地方美食”、“座无虚席”、“用餐高峰”、“没有车位”、“海外客人”、“幕名进店”、“满嘴称奇”、“不腻不厌”、“洁惠鱼头”、“南昌一绝”、”荣获殊荣”、“摘取金奖”；“一个鱼头半枝参”、“最得食客之青睐”；“信与不信”、“不如亲临品尝”等等，连此店

地址“位于南昌火车站旁天佑路上”都绝不忘记写上。更妙的是，此文中选配了原告胡**的两张纪实摄影照片，图文并茂，相得益彰，一举达到天人合一、完美无缺之境界；使人颇有如此神仙宝地，美味佳肴，不登门品尝，岂不遗憾终身之效果。显然，这绝非一般的“经济新闻体裁形式报道”，而是市场经济下出现的以“经济新闻体裁形式”作外包装的别出心裁的新品商业广告。这样的新品商业广告，浓墨重彩地为洁惠鱼头总店作了一个全方位的宣传介绍，具有连常人都能一目了然的最明显不过的促进营销之目的。然而，就因这篇新体裁形式的商业广告，被告非法配用了胡**的纪实摄影作品后，  以每本刊物4．8元价格，在省内外、海内外广为发行时，却漠视作品的摄影者，既不署名，又不付酬，公然侵犯著作权。显然，这样造成的损害价值亦不能象被告那样妄自低估。  

    3、发现作品被侵权后，原告多次出面交涉，被告却态度冷漠、不屑一顾、不以为是。表现在： 
    (1) 4月份，当原告与被告直接交涉时，被告不承认侵权，对赔偿要求不予理睬，言语中流露：“我们这样的周刊，能刊登你的照片，那是你的荣幸。因为多少人想登都还登不上啊！” 
    (2) 5月12日，当原告及其代理人与被告及其代理人再次交涉时，被告方仍然坚持：“按照规定不侵权。”并称原告的赔偿要求是 “敲诈”。还放言：“要打官司吗？随你们的便，紧马跑!”
    (3) 5月下旬，即原告及其代理人与被告及其代理人再次交涉后之半个月左右，市面上销售发行的该年第10期《某某周刊》刊登了一则《公告》。该公告内容分明是被告于5月12日后精心泡制，却把落款日期蓄意提前至5月9日。然而被告忘记了5月12日下午3—4点双方当事人及其代理人共同交涉时，被告只字未提过《某某周刊》该年第10期5月9日发布《公告》之事。这足以表明，第18期当时尚未出刊，更未登《公告》，故被告把《公告》时间提前至5月9日，显然是别有用心。
    4、原告起诉后，被告答辩状中出现“已表歉意，并愿意支付稿酬”的字句，似乎被告认识有所提高，对此，当然应予欢迎，然而，这只是表面现象，实际并非如此。说透了，无非是避重就轻、蒙混过关的伎俩而已．因为：(1)被告何时何地承认侵权并“口头表达了歉意”？ (2)被告侵权，文图并茂，跃然纸上；如今道歉仅用所谓“口头表达”就能行吗？ (3)侵权之前，按有关标准发放稿酬，当然可以，侵权之后，当著作权人奋起追究被告的侵权责任时，才谈按标准发放稿酬，能了事吗？难道在被告眼中，他人的艺术作品始终都这么廉价？     

    5、纵观被告侵权的全过程，不难发现，其主观上应属故意。这是因为：作为一个海纳百川、气势磅礴的某某周刊，其刊登他人的艺术作品时，竟不询问、不查实著作权人是谁，不可思议，每幅作品的发表、复制，无时无刻不牵动着著作权人。对此，被告完全应该知道。所谓：“我们这样的新闻单位，大量用稿，不可能件件查实”(注：此话系5月12日被告在与原告交涉时所说)。这绝非正当理由，只是荒诞的借口。该借口反映出被告明知自己“不件件查实”的行为可能会发生侵权的后果，却放任这种后果的发生。法律上，这叫间接故意。试问被告，难道间接故意就不是故意吗？凡此种种，还有一些，情节不俗，不可小视。

    二、被告侵权后果不轻

    关于本案被告的侵权后果不轻，意指被告侵权后果包括两个方面：一是侵犯著作人身权，二是侵犯著作财产权。

  1.侵犯著作人身权，即被告侵犯原告基于其摄影作品依法所享有的以人身利益为内容的权利，亦称精神权利，包括：(1)发表权。即原告决定其摄影作品是否发表或其摄影作品发表的时间、地点、范围和方式等。本案中，尽管原告的作品已在《列车服务指南》中刊登过，但这毕竟是南昌某某局的内部刊物，就象各公司、企业的内部刊物一样，并不向社会销售发行。而《某某周刊》却是具有国内统一刊号的向社会广泛销售发行的重量级期刊，谋求多盈利，是其发行的基本原则和目标。因此，其利用原告作品时，应该征求意见，至少要打招呼，以示礼貌和尊重。被告不以为然，不当回事，想用就用，唯我独尊，当然令人遗憾。(2)署名权。即原告决定在其摄影作品及复制件上标记姓名的权利，亦称姓名保护权，以表示该摄影作品和原告这个作者的内在联系。本案中，被告以“大量用稿，不可能件件查实”为由，轻率剥夺原告的署名；而该年第10期《某某周刊》的《公告》，又发表在远离侵权事件发生九个月之后；而且，从形式到内容，《公告》均缺乏诚意，根本不能弥补原告署名权被侵犯后所遭受之损失。还必须强调，原告在维权过程中，对被告屡屡表现出的张扬、轻率及不合时宜，甚至粗鲁地诬称原告的合理请求为“敲诈”，留下了太多不雅印象，不愉快的事亦有发生，因而造成的精神痛苦及精神损害不容忽视。       

    2、侵犯著作财产权．即被告侵犯原告基于其摄影作品依法所享有的获得报酬和赔偿的权利。包括：(1)获得报酬权。即原告的作品被发表或被复制后，获得财产收益是法律赋予他的权利。这里必须指出，该财产收益的计付原则因情况而异。只要是正常发表，即作者本人投稿或用稿者事前征得作者本人同意，一般均参照1984年12月文化部发布的《美术出版物稿酬标准》付酬(注：因该标准制作年限太早，新标准又尚未出台，故各出版单位执行时只是参照该标准，实际付酬均已超过《标准》规定数倍至数十倍)。其中，摄影作品，包括封面、插图，每幅可为40元(注：实际付酬可达此数额的十倍至数十倍)。 但如果不是正常发表，即并非作者本人投稿或事前并末征得作者本人同意；换句话说，即带有侵权性质，再适用该标准就保守过份显然错误了。事实上，司法实践中，我国各地中级人民法院，包括我们南昌市中级人民法院，既会参照标准稿酬的合理倍数，更会根据侵权情节及侵权后果，予以判赔，以示惩罚。在这方面，一张摄影作品判赔5000元左右经常有之，多者判赔1万元也不稀罕，最多赔付已高达3．5万元。侵权者闻之，无不瞠目惊舌。本代理人赞同这种判赔原则。只有这种具有经济制裁性质的从严判赔，才能严肃整顿我国文化市场，尤其是江西的文化市场；使肆意侵权者不再敢为所欲为，以充分保障著作权人的合法权益。(2)获得赔偿权。这是与获得报酬权既有联系又有区别的另一权利。这里主要指物资赔偿，即原告的作品被侵权之后，客观对待原告维权期间所支付的合理开支，如：通讯、交通、打字、复印或委托律师调查、取证等合理费用。而且，根据原告的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。就此而言，本案原告合理开支已至少744元。这有原告今天出示的证据为证．被告当然应予赔偿。

三、原告诉讼请求有理

    这是因为，被告侵权均违反我国民法、著作权法及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规的禁止性规范。根据著作权侵权责任的归责原则(过错责任原则)，被告应当根据其过错、侵权程度及侵权后果等承担民事责任。据此，原告要求有故意侵权之嫌的被告：

    1、必须停止侵权，防止侵害扩大。

    2、根据“侵权行为在多大范围内造成影响，就应在多大范围内消除影响”的原则，必须在《某某周刊》首页刊登向原告赔礼道歉的声明。具体内容须交人民法院审定。

    3、赔偿损失1万元，其中包括精神损失。

    以上观点，供审议采纳。

    谢谢!

                                                          律师   李炎钦

                                                          2002年7月22日

               【江西省南昌市中级人民法院民事判决书】
    本院认为：由原告胡**拍摄的两副涉案照片属我国著作权法保护的摄影作品范畴，胡**是该作品的著作权人，其合法权益受我国著作权法保护。刊登在2002年第10期《某某周刊》上的公告，能够说明被告《某某周刊》杂志社已对两副涉案作品系原告胡**所摄这一事实的认可，但并不能否认被告《某某周刊》杂志社在其2001年第18期出版发行的周刊中未经原告许可，擅自将原告两副摄影作品在其刊物上使用且未署原告的姓名，亦未向原告支付报酬这一事实。其行为已构成了对原告胡**摄影作品享有的著作权的侵害，应承担相应的民事责任。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第四十六条第（一）项、第四十八条之规定，判决如下：
    一、被告《某某周刊》杂志社在判决生效后最近一期《某某周刊》上刊登对原告胡**赔礼道歉的声明。
    二 、《某某周刊》杂志社赔偿原告胡**损失2500元，于本判决生效之日起十日内付清。

                         【办案小结】
    如果被告当初能利用双方进行面洽协商的时机，客观地承认侵权，并请求原谅、适当赔偿，本案诉讼决不会发生。但事实恰恰相反，故诉讼不可避免，原告当然胜诉。

                                              承办人：李炎钦 
                                                  2002年7月30日