2006年2月, 第二卷, 第2期 （总第9期） 中国律师和法学家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548-7695,USA 51 房屋联建合同的若干疑难问题分析 四川亚峰律师事务所 吴利军* 摘 要：现阶段我国房地产业中出现的房屋联建合同的性质应区分为两种：合伙合同和建设工程合同 与互易合同的混合合同 。本文分别从房屋联建合同的法律性质，房屋联建合同的订立、审批，联建房屋所 有权的取得和联建房屋的预售等多个方面对房屋联建合同的若干疑难问题进行了简要分析。 关键词：房地产 房屋联建 合同 近年来 ，我国房地产业的发展十分迅速，各地的房地产开发极为活跃，房地产的开发也呈现多种形式，其 中房屋联建就是一种常见的重要形式 。房屋联建合同在我国《合同法》无明确规定，为无名合同。在不违反社 会公德 、社会公共利益，以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，为合同自由原则的合同 类型自由 。据此，当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复 杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另行创新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种 类恰巧与这个时代的必需 ，具有表里相依的关系。1 可见，房屋联建应为法律所允许的房屋地产开发形式。 一、房屋联建合同的概念及法律性质 房屋联建合同是指当事人双方约定 ，由一方提供地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋， 并于房屋建成后按合同约定的比例分配房屋和土地使用权的协议。 2 在我国 ，房屋联建合同中提供土地的 一方并非土地所有权人而是土地使用权人 ，称为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企 业，称为建筑方。实践中，供地方参与房屋联建多以取得房屋所有权供自用为目的，而建筑方一般是为了 开发经营 ，获取利润，不以自用为目的。 确认房屋联建合同的性质 ，是正确处理房屋联建合同纠纷的前提。《最高人民法院关于审理房地产管 理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 》第 18 条规定 ，"享有土地使用权的一方以土地使用权作 为投资与他人合作建房 ，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外， 还应依法办理土地使用权变更登记手续 "（该规定只适用于《城市房地产管理法》施行前发生的房屋联建 行为 ）；而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005 年 8 月 1日施行）第 14条规定，"本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、 资金等作为共同投资 ，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"最高人民法院的司法解 释，前一种认为供地方提供土地使用权的投资行为，为土地使用权转让（土地使用权转让特殊形式）；后 一种认为供地方提供土地使用权的投资行为 ，在投资双方共享利润、共担风险的情况下，为合作开发房地 产。另外，《城市房地产管理法》第 27 条规定 ，"依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行 政法规的规定 ，作价入股，合资、合作开发经营房地产。"这两处出现的"合作"应作何理解？值得注意 * 吴利军 ，四川亚峰律师事务所律师，贵州大学法学学士、中国政法大学法学硕士。曾参与成都市《成都市城市公共汽车客 运管理条例 》等地方性法规的修改；主要研究方向：合同法、房地产法、民族法等。通讯地址：四川省成都市双楠小区碧云 路1 号附60号，邮编：610041。 1 Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, 5. Aufl.1916, s.@09-226. 转引自[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位 》， 王书江、张雷译， 栻 谢怀校，中国大百科全书出版社 1999 年版，第 374 页。 2 房绍坤 、王莉萍主编：《房地产法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 18 页。 房屋联建合同的若干疑难问题分析 52 的是 ，根据《城市房地产管理法》第 2 条第 3 款的规定 ，"本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国 有土地使用权的土地上进行基础设施 、房屋建设的行为。"无论对供地方提供土地使用权的行为性质作何 种认定 ，均可确定房屋联建行为有房地产开发性质，房屋联建合同是有房地产开发性质的合同。当事人双 方互约出资 、共享利润、共担风险符合合伙之特征，在此，"合作"应为合伙之意。《民法通则》将自然人 （个人）间的合伙称为个人合伙，3 将法人间的合伙视为 "联营"之类型，4 该联营被称为"合伙型联营"。 至于供地方以土地使用权作价出资与建筑方组建成立新的企业5 则属另一法律关系，本文将不在此讨论。 由于 《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》对《城市房地产 管理法 》施行后成立的房屋联建合同已不适用，如果供地方在房屋联建合同中没有约定共享利润、共担风 险，仅约定在房屋建成后供地方取得一定数量的房屋或者其它相应的补偿，合同性质如何认定形成漏洞。 因此 ，有必要澄清房屋联建合同的一些基本问题，以期推动规范房屋联建合同的法律规范出台。 关于房屋联建合同的性质 ，理论上有许多不同的解释。学理上根据供地方提供土地使用权的性质（是 否为出资行为 ）分为两类，有消极说和积极说之别。6 消极说认为供地方提供土地使用权的行为非出资行为， 消极说又有承揽合同说 、互易合同说、附合说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同 的混合合同说 。积极说认为供地方提供土地使用权的行为是出资行为，积极说以合伙合同说为典型。这些 学说除附合说不符合我国有关房屋与土地为独立的不动产的立法与理论外 ，皆有其合理之处；但无一例外 的不能全部解释当前实践中出现的各种房屋联建合同 。例如，用互易合同说解释房屋联建合同，虽能说明 建筑方的房屋与供地方的土地使用权的交换关系 ，但无法说明建筑方为何有完成房屋建筑的义务；用承揽 合同与买卖合同的混合合同说解释房屋联建合同 ，虽然能以承揽合同说明建筑方的完成房屋建筑义务，以 买卖合同说明建筑方取得房屋所有权的原因 ，但以土地使用权作为价金，仍显不足。7 笔者认为 ，房屋联建合同的性质，应探求合同当事人的意思表示及目的，区分为合伙合同或建设工程 合同与互易合同的混合合同 。当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共 担风险的房屋联建合同为合伙合同 ；反之，当事人一方虽提供土地使用权，但不共担风险、共享利润则为 建设工程合同与互易合同的混合合同 。合伙合同，是指两个以上当事人，互约出资、共享利润、共担风险， 以经营共同事业的合同 。因合伙合同为非交易合同，合伙当事人的出资亦不构成对价，故合伙合同所产生 的当事人的权利义务均以共同经营的事业为对象 ，具有平行性，而与一般合同所产生的权利义务有对应性 不同。8 承揽合同是指当事人一方按他方的特别要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方按约接受 工作成果并给付酬金的合同 ；而建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同。我国原《经济合同法》第 19 条规定了承揽合同 ，在《合同法》制定过程中，有学者建议草案在"承揽"一章里，分别规定加工承揽合 同和建设工程承包合同 。《合同法》将二者分别成章，规定为承揽合同和建设工程合同，故本文在讨论房 屋联建合同的性质时 ，不采承揽合同而用建设工程合同的概念。当房屋联建合同当事人未约定共担风险、 共享利益时 ，房屋联建合同为建设工程合同与互易合同的混合合同。建设工程合同解释建筑方依约定完成 建设工程的义务 ，互易合同表明供地方与建筑方双方按约定互为移转金钱外财产之所有权的交换关系。9 二、房屋联建合同的订立 3 《民法通则》第 30条。 4 《民法通则》第 52条。 5 根据《合伙企业法》第 9条及《公司法》第 12 条的规定，该处企业不能为合伙企业。 6 郑玉波主编 ：《民法债编论文选辑》（上），台湾地区五南图书出版公司 1984 年版，第 1305 页。 7 房绍坤 、王莉萍主编：《房地产法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 22 页。 8 张俊浩主编 ：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版。 9 互易合同除给付价金一项外 ，其他特征与买卖合同相同，适用《合同法》第 175 条之规定。 房屋联建合同的若干疑难问题分析 53 依《民法通则》第 55条规定，合同生效的一般条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表 示真实 ；不违反法律或者社会公共利益。订立房屋联建合同应具备下列条件： （一）订立房屋联建合同各方均需具备相应的主体资格 供地方的主体资格条件是依法取得国有土地使用权的人 ，土地用途应与房屋联建合同性质相符。一般 情况下 ，供地方为国有出让土地使用权人，具备签订房屋联建合同的能力。当供地方为国有划拨土地使用 权时 ，应当办理相应的批准手续。较为复杂的情况是国有划拨土地使用权未办理相应的土地使用权出让批 准手续时 ，供地方即与建筑方订立的房屋联建合同性质的认定问题。在《城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例 》施行后至《房地产管理法》施行前，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权 出让手续 ，以国有划拨土地使用权作为投资与他人合建房屋的，一般应认定合建合同无效，但在一审诉讼 期间 ，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。10《房地产管理法》施行后，特 别是 2005 年8 月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的 解释 》中均认定，无论是土地使用权转让或以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产， 划拨土地使用权未经有批准权的人民政府批准 ，与相对方签订土地使用权转让合同或合作开发房地产合同 的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。11 建筑方的主体资格条件 ，必须是依法取得房地产开发经营资格的企业法人，并且应当具备与建筑项目 相应的资质等级 。根据《城市房地产管理法》第 29 条的规定 ，设立房地产开发企业应当具备：（1）有自 己的名称和组织机构 ；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；12（4）有足够的专业 技术人员 ；13（5）符合法律、行政法规规定的其他条件。据《房地产开发企业资质管理》规定，房地产开 发企业应当按规定申请核定企业资质等级 ，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发 经营业务 ，订立的房屋联建合同应认定为无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发经营资质或 者依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业时 ，应当认定合同有效。14 房屋联建合同订立时 ，主体资格存有瑕疵相关司法解释均允许补正，只要在一审起诉前当事人取得了 相应资格即可认定合同有效 。是为鼓励交易原则之体现；为促进市场发展，提高效率增进社会财富积累， "维护合同自由实现当事人的意志和缔约目的"15 所必需。 （二）当事人订立合同意思表示真实 如前所述 ，房屋联建合同的性质或为合伙合同或为建设工程合同与互易合同的混合合同，只要当事人 订立合同的意思表示真实 ，所订立的房屋联建合同即符合该要件。 （三）不违反法律和社会公共利益 所谓不违反法律或者社会公共利益 ，是指合同的目的内容不违反法律、法规的强行性或禁止性规定， 不侵害社会公共利益和国家利益 。否则，订立的合同不能有效，不产生法律效力，不能得到法律的保护。 同时 ，房屋联建合同也不得违背《合同法》第 52 条的规定。 10 《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 21 条。但该《解答》尚未区分房屋 联建合同有两类不同的性质 ，认为房屋联建合同为土地使用权有偿转让的一种特殊形式。 11 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 11、16 条。 12 《城市房地产开发经营管理条例》第 5 条规定，房地产开发企业必须有 100 万元以上的注册资本。 13 《城市房地产开发经营管理条例》第 5 条规定，房地产开发企业须有 4 名以上持有资格证书的房地产专业 、建筑工程专业技 术人员，2 名以上持有资格证书的专职会计人员。 14 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条。 15 王利明著 ：《应当贯彻鼓励交易的原则》，载《中国经济时报》1997 年 7 月 24 日 ，转引自崔建远主编：《合同法》，法律 出版社 2003年版，第19 页。 房屋联建合同的若干疑难问题分析 54 三、房屋联建合同的审批 房屋联建分为四个阶段 ：（1）立项，即建设项目从提出建议到设计被批准的过程；（2）施工准备，即 进行筹建登记 、领取许可证、场地及材料准备等；（3）由施工人按约进行建设施工；（4）竣工验收、交付 和分割手续 。房屋联建合同涉及不动产的建造，应符合相关的强行性公法规范，关于建设工程的申请程序、 建造质量标准原材料的使用、竣工验收等都要受到国家干预，当事人不得违反规范而自行约定。 房屋联建合同为合伙合同性质时 ，一般有两种方式办理审批手续：其一，以供地方名义办理建房审批 手续 ；其二，以供地方和建筑方共同名义办理建房审批手续。仅以建筑方房地产开发企业的名义办理审批 手续亦无不可 ，只因报批前需将土地使用权变更为房地产开发企业的建筑方所有，加大了交易成本并与合 伙的本质有悖，故少有采用。 房屋联建合同性质为建设工程合同与互易合同的混合时 ，有三种方式办理审批手续：第一种方式，供 地方按约定的土地使用权划定 、变更土地使用权人，当事人双方各自以自己的名义办理建房手续，建成后 各自取得土地使用权上的房屋 ；第二种方式，以供地方名义办理建房审批手续，房屋建成后按约定分割房 屋；第三种方式，以供地方和施工方共同的名义办理建房审批手续，房屋建成后按约定分割房屋。 四、联建房屋所有权的取得 联建房屋建成后 ，房屋联建合同各方如何取得（原始取得）房屋的所有权，是房屋联建合同的重要问 题。关于房屋所有权的原始取得人的确定，一般有三种标准：一是以建房申请人为标准；二是以基地使用 人为标准 ；三是以实际出资人为标准。16 在我国 ，房地产产权产籍管理有两个原则：其一，房屋所有权与 该房屋所占用的土地使用权实行权利主体一致的原则 ；其二，房地产产权产籍的属地原则。房地产管理部 门办理产权登记时 ，如发现房地产所有权人与该房屋所占用的土地使用权不属于同一个人时，一般均不办 理登记 。可见，我国房屋所有权的原始取得人是以基地使用人为标准的。房屋权属登记分为：总登记、初 始登记 、转移登记、变更登记、他权权利登记、注销登记。新建的房屋根据《城市房屋权属登记管理办法》 第16 条的规定，应当在房屋竣工后的 3 个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记 ，并需提交用地证明 文件或者土地使用权证 、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以 及其他有关的证明文件 。问题在于，房屋联建合同当事双方约定不明时，如何进行房屋所有权初始登记问 题。在房屋联建合同产权归属约定不明的情况下，原则上应将土地使用权确定为联建房屋所有权的原始取 得人，17 在约定明确的情况下，应当首先进行土地使用权变更，或分割（仅为非合伙性质时）或共有，然 后依程序或分别或共同申请房屋所有权初始登记 。至于联建房屋的具体分配比例，房屋联建合同性质为建 设工程合同与互易合同的混合合同时 ，以供地方名义或当事人共同的名义办理了房屋所有权初始登记后的 房屋分割问题 ，有约定从约定，无约定的，根据公平的原则以建筑方的实际投入和供地方的土地使用权价 值，合理的确定；房屋联建合同为合伙合同性质时，则根据合伙关系分配原则加以确定，即：有约定从约 定，无约定或约定不明的，以当事人的实际投入的价值比例确定之。 五、联建房屋的预售 房屋联建合同中 ，建筑方为以营利为目的的房地产开发企业。根据市场经济的规律，房地产开发企业 16 关涛著 ：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社 1999 年版，第 273 页。 17 关涛著 ：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社 1999 年版，第 274 页。 房屋联建合同的若干疑难问题分析 55 必然追求利润的最大化要求预售联建房屋 。笔者认为，只要建房审批手续中确认了建筑方的资格，且联建 房屋符合商品房预售的条件 ，自应当允许联建房屋进行相应商品房预售。当房屋联建合同为合伙合同性质 时，以供地方和建筑方共同名义办理了建房审批手续的联建房屋，可以供地方和建筑方共同名义进行商品 房预售 ；若单以供地方名义办理建房审批手续的房屋联建，因供地方不具房地产开发经营资格，难以办理 预售登记 ，无法取得《商品房预售许可证》，故不能预售联建房屋。当房屋联建合同性质为建设工程合同 与互易合同的混合时 ，除以供地方名义办理建房屋审批手续的情况外，建筑方房地产开发企业均可对应分 得的房进行商品房预售 。这种方式符合当事人双方约定，亦不违反法律，应予肯定；而供地方碍于资格能 力及合同性质 ，均不得预售联建房屋。 参考文献（从略） （责任编辑：晁宇、周静、尹瑞）