在我国现行的合同法体系中，基于兼顾和平衡“所有权安全”和“交易安全”的客观需要，规定了表见代理制度。这里的“表见代理制度”是指通过牺牲真正所有权权利人的利益来保护善意无过失交易人利益的典型制度，它体现了我国合同法对善意第三人的特别关注和保护，对交易安全的着力维护，符合我国整个民法体系下的公平原则和过错原则，适应了我国市场经济的发展需求，同时亦适应了我国民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。本文拟就表见代理构成规则及其实际运用展开论述与探讨。
       一、表见代理的构成要件
       我国合同法第49条规定：“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条规定所体现出表见代理的原则和精神，结合我国的司法实践，笔者认为表见代理应具有如下构成要件：
       （一）表见代理的一般构成要件
       表见代理虽然是一种无权代理，但毕竟也是基于代理行为而产生的。因此，表见代理必须符合代理的一般特征。首先，在表见代理中，缺少其中任何一方都不能构成表见代理。其次，代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，这是代理的一般成立要件，同时也是表见代理的一般要件。再次，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或接受相对人的意思表示。最后，代理人必须是具有完全民事行为能力的人。因为无民事行为能力人的行为和限制行为能力人超越其能力范围而进行的行为皆为无效行为，根本谈不上是代理行为。
       （二）表见代理的特殊构成要件
        表见代理除具备代理的一般要件外，其成立还须具备一些特殊要件。
       第一，代理人没有代理权。因表见代理属于广义的无权代理，所以其成立前提是代理人没有代理权。共有三种情形：一是代理人自始自终就无代理权；二是代理人超越了被授予的代理权范围；三是代理人丧失了曾有的代理权。
       第二，代理人有足以令相对人相信其有代理权的客观情形。在表见代理中，被代理人和代理人之间一般都有某种客观上的密切联系，而代理人有足以让相对人相信其有代理权，即是指代理人持有足以证明与被代理人有某种密切联系的公文、公函或公章等。若代理人只是口头上称自己具有代理权而没有足以证明自己被授权的证据时，一般不构成表见代理。
       第三，代理人与相对人所订合同本身并不具有无效和应被撤销的内容。因为具备上述因素的合同应该按照无效和可撤销的法律规定来处理。
       以上三点为构成表见代理的特殊客观要件。但对表见代理的特殊主观要件方面还存在着争议，形成了两种主要的观点——“单一要件说”和“双重要件说”，又可称为“相对人无过失说”与“被代理人有过错和相对人无过错说”。很显然，两者有共同之处即相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，就是指相对人不知道或不应该知道代理人实际上没有代理权，而相信其有代理权，向其为意思表示或接受其意思表示。所谓无过失，是指相对人的这种不知情并不是其疏忽大意和懈怠造成的。
       若相对人明知代理人无代理权而与之实施民事行为，非但不构成表见代理，还要和无权代理人对被代理人承担连带责任，这属于“恶意”。若相对人应该知道却因自己的过失不知代理人无权代理，与之进行了民事行为，则他对无权代理行为负有责任，不构成表见代理。   
       如笔者曾代理的一个案子，投保人兼被保险人王某因严重的肝硬化腹水住院治疗，在此期间向保险公司提出重大疾病保险的理赔申请并隐瞒了上述事实。保险公司在王某因肝病去世后的保险理赔调查过程中发现王某在投保前一年内就曾经因肝病住院治疗过，但是在人寿投保书的健康告知部分中就过去是否曾患有肝病部分答“否”的重要事实，于是作出拒赔决定。保险受益人起诉到法院，笔者代表保险公司指出：在人寿保险投保书上的投保须知部分印着“所有与本保险条款以及投保书书面内容不一致的业务员解释均无效”的明确提示；在投保书的投保须知、投保人签字声明栏部分以及保险条款中均有关于投保人、被保险人如果不如实告知投保书上列明的书面询问事项将可能依法丧失保险赔付请求权的清楚表述，显然王某的行为系故意隐瞒及未履行如实告知义务，因此作出了拒赔通知。保险受益人主张王某投保时未如实告知是因为受到保险代理人的误导，坚持要求赔付。本案的焦点问题主要就在于保险合同中“表见代理”的认定和归责。根据我国保险法第128条第2款规定，保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。结合我国合同法第49条的规定，这里的“有理由”应是指相对人（也即投保人）善意且无过失。在本案中，保险公司已经在投保须知部分以书面方式提示投保人和被保险人不要信任保险代理人的与书面合同内容不一致的解释，而被保险人仍然以保险代理人的误导为由逃避“如实告知”的法定义务，不属于善意且无过失。这里存在两种可能：要么，王某顺水推舟，故意借机不如实履行告知义务；要么，他存在重大过失，片面相信保险代理人的口头误导，在这两种情况下，表见代理都不能成立。最终，法院采纳了笔者的上述法律意见。
       关于“被代理人有过错”是否应成为表见代理的主观成立要件是一个争议难点，早在我国《合同法》起草的过程中，对于本人过错是否应为表见代理的构成要件问题，就曾经有过激烈争论。目前，理论界主要有三种观点。
       一种观点认为：表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对代理人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价。
       另一种观点认为：本人过错是导致第三人确信代理人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则，这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。 2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。3、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，而且实际上应该成为确保交易安全的底线。
       第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。代理人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。
       从现行《合同法》第49条的规定内容看，我国立法采纳了上述第一种观点。但笔者认为：这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了公平原则。而且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件（介绍信），或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。这种立法，一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；另一方面，在我国现实阶段中，商业信誉本来就较差，合同欺诈事件频繁发生，私刻公章、伪造证件等违法行为明目张胆地泛滥，整个市场经济秩序还不够健全。在这种社会背景下彻底抛弃本人主观的因素，使表见代理更易构成，也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。
       笔者基本赞成第二种观点，因为其较好地协调了本人与第三人的利益。但如果仅以公平原则论述这种观点尚显乏力；而外观授权理论为英美法理论，英美法认为外观授权为有权代理，与大陆法尽管具体规则相似，但理论基础迥然有别，以此立论也比较牵强；仅以国外立法内容推测立论，也欠缺实质说服力。笔者认为如将上述三种理论汇总，结合我国目前所处的经济发展阶段，我们的国情，我国的司法实践经验总结这几方面的实际情况综合研究，将“本人过错是导致第三人确信代理人具有代理权的重要因素，并将其作为表见代理的构成要件之一”修补到我国关于表见代理的法律规定中是非常必要的。
       二、表见代理的法律责任
　　表见代理涉及到三方当事人和两种关系，即被代理人、代理人及相对人三方当事人；被代理人与代理人之间内部关系；被代理人与相对人，相对人与代理人之间的外部关系。在司法审判实践中，内部关系与外部关系产生的法律责任应如何承担是案件审理的落脚点，应予以认真对待。
　　1、被代理人与第三人的关系
　　表见代理多为缔结合同的行为，因此被代理人所承担的法律后果常表现为合同的履行。假若被代理人确无履约能力，人民法院则应判决其承担违约责任，赔偿第三人因此造成的损失。
　　审判实践中，一些法院在处理此类案件时，将代理人与被代理人共同列为诉讼主体，笔者认为，若人民法院认为代理人的行为已构成表见代理，则应由被代理人承担法律后果，而不应由被代理人和代理人共同向相对人承担责任，否则就混淆了表见代理的法律概念。
　　2、被代理人与代理人之间的关系应属责任赔偿关系
　　在表见代理中，被代理人与无权代理人并没有对未来的行为预见性的约定，可以说表见代理中的被代理人在相当程度上承担了没有预期的法律责任，因此被代理人可以向无权代理人请求补救。救济的原则应遵循“过错责任原则”，即有过错的一方应承担责任，如双方均有过错，按过错大小分担责任。如果是被代理人的授权意思不明确，代理人无过失而为代理行为并构成表见代理，应由被代理人承担全部责任。
　　3、代理人与第三人的责任
　　表见代理既已成立，即视为有效代理关系，代理人与第三人之间不可能产生法律上的权利义务关系，代理人的行为后果直接导致被代理人与第三人之间履行双方所签订的合同。
       三、审判实践中应注意的问题
　　1、职务代理行为
　　职务代理是指依照劳动或雇佣关系而取得的代理权，如有的单位业务员在对外签订合同时，系以单位名义对外订立合同，合同已由该单位履行，后该单位拒绝付款，认为其并未授权给业务员。针对此情况，笔者认为，人民法院在判断是否构成职务代理行为时，重点判断：该业务员是否为本单位的利益而从事该民事活动，相对人是否善意且无过失，该单位是否有过错。如果认定表见代理成立，则由该单位对外承担付款责任。这种认定职务代理行为的实质就是判断是否构成“表见代理”。就这个例子来看，业务员系以单位名义对外订立合同，属于为本单位的利益而从事该民事活动；相对人是善意且无过失（比如说看到了单位合同章）；该单位将盖有空白合同章的合同文本交该业务员持有；后来还实际接收了该批货物。这些条件都具备是可以认定“表见代理”成立的。但在法律实践中由于实际情况更加复杂，结合人们长期形成的观念，如果简单认为所有职员行为皆属职务代理行为显然不妥，关键还是应该严格按照“表见代理”的构成要件来落实。
　　2、代理人的责任问题
　　代理人在表见代理中是有过错的，他应对自己的过错行为承担责任。对于相对人来说，可以向代理人要求承担无权代理的责任，亦可以向被代理人主张成立表见代理，要求其承担民事活动的法律后果。
　　笔者认为，相对人在诉讼时，或选择表见代理或选择一般无权代理，这是不容否认的事实，但鉴于相对人的选择权会使判决处于不稳定状态，为减少诉讼成本，提高诉讼价值，法律应对相对人行使选择权作出限制，相对人一旦作出某种抉择后则无权更改该选择。
　　3、民事行为因欠缺有效要件而无效时，不成立代理关系也不成立表见代理
　　有的行为虽因无效不能成立表见代理，但却有着与表见代理类似的处理结果。比如代理人盗取、骗取、拾得他人有代理意义的印章介绍信等文件进行的民事活动虽不构成表见代理，应由代理人自己承担责任。但是有关单位知道真相后未采取必要的措施，如未依法声明或对相对人的催告置之不理而导致相对人向其主张权利时，此种情形应由该单位负责承担相应的法律后果。此问题在审判实践中也时有出现，因此应根据个案本身予以妥善处理。
　　我国加入WTO后，同世界各国的贸易活动日趋频繁，形式也越来越多样，更新的表见代理表现形式随之不断涌现。我们在借鉴国外先进立法的同时，一定要慎重处理每一个涉及表见代理的案件，在保障国际贸易繁荣发展的同时，也应进一步促进我国立法日趋完善。如能按照本文前面所述修改完善我国关于“表见代理”的构成要件，就可以进一步在法律层面与国际接轨，同时也更加适应我国目前的经济发展现状。