案情:2011年2月9日，张某在听到其儿媳李某打给他的求助电话中称，同村地痞王某要到她家滋事并威胁要杀她全家后，便自备铁棒一根，来到李某所居住的房屋前，此时王某刚好迎面赶来，手持水果刀刺向张某，张某即用铁棒边挡边退，在此过程中，张某感到自己胸口一麻，知道自己被刀刺中，即手持铁棒，用全身之力，击打王某头部一下，王某当即倒地不动。张某想如果不把王某打死，自己全家都会没命，因此又继续用铁棒击打王某头部数下，致王某当场死亡。经法医鉴定:王某系头部遭金属类圆柱形棍打击致严重颅脑损伤死亡，但无法查实王某是否在被张某击打第一棒后就已死亡。  

    分歧意见:第一种意见认为，张某在对王某实施防卫的过程中，由于无法查实是哪一棒导致其死亡，从主客观一致角度看，对其行为应作整体考虑，其整体行为超过防卫的必要限度，属于防卫过当，构成故意杀人罪。第二种意见认为，张某击打王某第一棒的行为是出于防卫的目的而采取的正当防卫行为。从有利于犯罪嫌疑人角度来看，不排除王某有第一棍就被打致死亡的可能。在被侵害对象王某已死亡的情形下，刑法保护的法益已不存在，在这种情形下，应不以犯罪论处。第三种意见认为，张某击打王某第一棒的行为是出于防卫的目的。从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，王某是有第一棍被击打致死的可能。张某其后继续击打王某的行为属于对象不能犯的未遂，构成故意杀人罪。 

    评析:笔者同意第三种意见。 

    首先，刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中，张某在自己被王某用刀刺中胸部后，为制止不法侵害，才用力击打了王某头部一棒。因此，张某击打王某第一棒的行为是出于防卫的目的而采取的正当防卫行为，行使的是无限度正当防卫权，不应当与其后的击打行为作整体考虑。 

    其次，张某构成犯罪未遂。在张某用全身之力，击打王某头部一下，致王某倒地失去抵抗力后，因担心王某事后可能会报复自己，杀死自己全家，又继续用铁棒击打王某头部数下。此时行为人张某主观上具有了杀人的故意，客观上实施了故意杀人的行为，但被害对象在当时可能已死亡，属于对象不能犯的未遂，而未遂犯罪仍然要负刑事责任，因此构成故意杀人罪，但可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 

    第三，符合刑法定罪的谦抑原则。定罪的谦抑原则包含疑罪从宽原则，要求对由于证据原因不能充分肯定其性质与程度的行为予以从宽处理。疑罪从宽原则主要包括:行为人可能犯有重罪，但所查证属实的只是轻罪，重罪不能查证属实时，应按轻罪处理。行为人可能犯有既遂罪，但所查证属实的只是未遂罪，既遂罪不能查证属实的，应按未遂罪处理。因此结合本案，王某确有被击打第一棍后就已死亡的可能。而如果假定王某不是被第一棍击打致死，则张某其后的击打行为就构成故意杀人罪，且为既遂，显然有违定罪的谦抑原则。