《公证法》第四十条的理解与适用

     2006年3月1日，我国第一部《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）开始实施。在《公证法》实施后的半年时间内，随着一批公证机构被频频推上被告席，在司法实践领域出现了对《公证法》条文理解上的冲突，特别是对于《公证法》第四十条出现了完全相反的两种理解。在这种不同理解的背后，不仅仅体现了不同主体知识背景、诉讼目的的不同，更体现了立法的不完善、不明确以及公证行业内部存在的困境和对公证效力审查的无奈与矛盾。

    <公证法》第四十条规定：“当事人、公证事项利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”仅就该条文的字面意义来看，存在以下两种不同的理解：1、公证当事人及公证事项利害关系人对已生效的公证书存在异议，认为其不合法或者不真实，因而与公证机构产生争议的，可以以公证机构为被告提起民事诉讼，请求法院确认公证的效力。2、公证当事人、公证事项利害关系人对已生效的公证书所证明事项（如继承、赠与等）发生实体权利义务争议的，可以以与之发生争议的公证当事人、利害关系人为被告向法院提起民事诉讼。为便于表述，以下将基于第一种理解所提起的诉讼简称为“公证效力之诉”；将基于第二种理解所提起的诉讼简称为“公证事项争议之诉”。

   鉴于以上存在对《公证法》四十条的两种不同理解，法院必须要对《公证法》四十条有明确的适用态度。而在这一过程中，却存在着应然和实然的矛盾。

    从应然角度而言，公证效力的审查应当纳入到民事诉讼的范畴中：1、对于公证事项当事人、利害关系人而言，直接提起审查公证效力的民事诉讼可以节约其诉讼成本。这体现在：（1）当事人通过提起“公证效力之诉”从而否认公证的效力往往可以避免提起“公证事项争议之诉”。（2）根据既判力理论，当事人即使能在某一诉讼中否认公证的证据力，但在其他诉讼中，公证的证据力仍然存在，且由于法官对于证据判断的标准不同，公证所证明的内容仍可能被采信。而如果公证效力被否认，公证证据力在任一诉讼中都当然被否认。2、对于公证机构而言，由于《公证法》体现了公证机构的民事主体的性质，根据我国公证机构体制改革的要求和公证行为性质的特点，通过民事诉讼而不是行政诉讼对其进行审查符合一般的民事诉讼法理，也有利于促进公证行业的健康有序发展。3、《公证法》出台后，只赋予了公证机构对公证效力的审查权，排除了通过行政诉讼、通过公证机构同级、上级司法行政机关对公证效力进行审查的途径。在这种情况下，出现了对公证司法审查的缺位，而从“权利需得到救济、权力得受到监督”的法理出发，必须通过民事诉讼进行“补位”。

然而，从实然角度而言，公证效力的审查却无法纳入到民事诉讼的范畴中：

     1、涉及公证的实体法律并没有授予法院司法审查权。《公证法》四十条本身规定就比较含糊，无法当然推断出通过民事诉讼对公证效力进行审查。而无论是《公证程序规则》还是人大法工委编写的《公证法释义》一书中的观点，都只承认当事人、公证事项利害关系人只能提起“公证事项争议之诉”，否认可以依据四十条提起“公证效力之诉”。2、缺乏程序法上的相关规定。《民事诉讼法》第三条规定民事诉讼解决的是平等主体之间的财产关系及人身关系方面的纠纷，但公证机构与公证当事人、公证利害关系人之间是否存在直接的财产关系或人身关系还存在广泛的争议。在没有明确实体法规定的情况下，程序法上的依据也不充分。3、实践中，承认“公证效力之诉”是否可以减少当事人的诉讼成本和法院的司法成本并没有定论，仍存在较大争议。4、在已有的判例中，对于当事人依据《公证法》第四十条提起的审查公证效力的民事诉讼，几乎都被驳回起诉。显然，法院在是否可以基于《公证法》四十条审查公证效力的问题上普遍持保守的观点。

     那么，在存在以上争议和矛盾的情况下，作为司法机关在审判过程中应当如何适用《公证法》四十条呢？

    由于《公证法》四十条的解释尚未明确，不同法院可能在是否受理“公证效力之诉”上存在不同的裁判。然而无论受理与否，笔者认为都需要通过以下途径来保持司法的统一性、减轻当事人的诉讼成本、加强对公证机构的监督。1、有权部门的权威司法解释需要对《公证法》四十条进行明确的解释。同一区域的上级法院能够及时出台相关纪要、指导意见实现区域内裁判的统一。2、在司法实践中，当法院驳回“公证效力之诉”时，应当同时向当事人释明：（1）可以向出具公证书的公证机构提出复查，请求其撤销公证书。（2）当事人可以提起“公证事项争议之诉”解决其涉及公证事项的权利义务争议。3、在“公证事项争议之诉”中，法院应根据《民事诉讼法》第六十七条的规定对公证的证据力进行直接认定。而法院对于公证证据力的采信与否尽管不能决定公证的效力，但却是监督公证行为的有效补救手段。