苏义飞律师

“送达制度”是我国法律体系的重要组成部分，是保证受送达人实体权利与程序权利得以实现的必要条件。关于“送达制度”的规定，主要体现在《民事诉讼法》上，《民事诉讼法》第七章第二节共九条集中规定了司法文书送达的方式及各种送达方式的适用条件（涉外文书送达不在本文讨论范围之内），为刑事、行政领域内国家机关的文书送达提供了思路。

以行政法领域的《行政处罚法》、《行政强制法》、《安全生产违法行为行政处罚办法》为例，法律条文中多出现“行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”、“应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”等适用《民事诉讼法》送达规定的表述，体现了民事诉讼法领域中“送达”对行政法的辐射作用。

一、“送达制度”的创设权——来自“法律保留”原则的诘问

（一）问题的由来

根据《民事诉讼法》相关规定，“送达”包括直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达共7种方式，其中对于留置送达与公告送达的适用条件、适用方式，《民事诉讼法》专门进行了制度上的设计。

采取“留置送达”需以受送达人拒绝签收为前提，并要求送达人通过“邀请见证人”或“拍照、录像等方式”记录送达过程，从而产生送达效果；采取“公告送达”需以“受送达人下落不明”或采取《民事诉讼法》规定的其他方式无法送法为前提，在相关媒介（报纸、媒体、公告栏）发出公告经过60日，产生直接送达的法律效果。

可见，虽然《民事诉讼法》创设了多种送达方式，但除“直接送达”这种送达方式外，对其他送达方式的实施或多或少的进行了一系列的限制，必须佐以相应的证据材料才能证成送达行为的成立，例如采取留置送达需有见证人见证拒签情形并记录在文书中；采取公告送达需提供证明受送达人下落不明的相关材料或者送达人已穷尽其他方式进行送达的证明。

因此，从这个角度来看，法律规定的“多种送达方式”是为了提高文书送达效率，提供送达主体多种选择，对部分送达方式施加适用上的限制则是在保证效率的同时更好的保护当事人的的合法权益，实现《民事诉讼法》的首要任务，即其第二条的规定：“保护当事人行使诉讼权利，……保护当事人的合法权益，……保障社会主义建设事业顺利进行。”

可见，《民事诉讼法》在“送达制度”的设计上，符合公平正义，保障当事人合法权益的目的，同时兼顾了效率，其之所以被引入行政法“送达”领域，得益于其对限制送达人（一般是国家机关，表述为公权力更容易理解）产生了适用上的困难（限制其恣意性）并保证实施效率，与“限制公权力，保护私权利”行政法终极理念相符。

但笔者发现，行政法领域行政执法文书的送达并非总以《民事诉讼法》中送达规定一致，部分执法文书送达程序的规定“改造了”甚至是“创设了”文书送达制度。2006年10月1日生效的《深圳市行政听证办法》（以下简称《办法》）第二十七条规定：“听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书，参照《中华人民共和国民事诉讼法》中关于直接送达、委托送达、邮寄送达的规定处理。以上方式无法送达的，公告送达。公告送达的，应当在本地报纸上将有关送达内容予以公告，公告次日为送达日期。”

《深圳经济特区在用机动车排气污染检测与强制维护实施办法》第十六条也有同样的规定：“因机动车所有者、使用者拒绝签收《强制维护通知书》，或机动车所有者、使用者信息登记错漏等原因导致《机动车排气检测通知书》无法送达，市环境保护部门应定期通过深圳政府在线、市环境保护部门网站予以公告送达，公告次日为送达日期。”

《办法》第二十七条文表述的吊诡之处在于两点：其一，与文首列举的《行政处罚法》、《行政强制法》、《安全生产违法行为行政处罚办法》等行政法律规章在引入《民事诉讼法》送达制度时采用的“应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”表述方式不同，《办法》在表述上采用的是“参照”而非“依照”，“参照”与“依照”的表述在法律上可谓天壤之别。“依照”与“根据”、“依据”同义，意味着严格遵循，无自由裁量空间。

例如《宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这里的“依照”表示，国家仅能根据全国人大制定的法律采取征收征用行为，法律规定是征收合法性的前提；《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体 经验及实际情况，制定本法。”

这里的“根据”意味着刑法的规定不仅需严格依照宪法条文具体规定，更要符合宪法精神，不得突破宪法的限制，否则面临违宪审查的风险。而“参照”并无强制性要求，对适用主体要求较低，从人民法院审理案件时“依据法律法规、参照规章”的表述可见一斑，因此，在《办法》“参照”表述的背景下产生了第二点值得玩味的地方，即《办法》规定“公告次日为送达日期”，与《民事诉讼法》“经过60日，视为送达”的规定相矛盾。

问题随之而来，即“送达创设权”的问题，《办法》“改造式”的规定是否具有合法性基础？

（二）行政立法的合法性分析

看到这里，读者可能会提出：此问题的解决按照“上位法优于下位法”的原则完美解决。

笔者认为其实不然，“上位法优于下位法”并非放之四海而皆准的原则，“上位法优于下位法”一刀切式的做法忽略了下位法，尤其是行政法规规章在调整法律关系上的灵活性、适应性、创新性，若在该问题的解决上直接依照该原则，将会直接抹杀行政立法权的行使，因此，在解决《办法》“改造式”的规定是否具有合法性基础的问题上遵循另外一种路径——即回到“送达创设权”问题上。

“创设权”在《立法法》上表现为“立法权限”，《立法法》第八条规定第（十）项规定：“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度；”，即在“诉讼和仲裁制度”问题上，我国在立法上坚持“法律保留”原则，这里的“法律”则是狭义上理解的，只能是全国人大及其常委会作为主体制定的法律，换言之，就“诉讼和仲裁制度”的规定只能由全国人大及其常委会通过立法的方式完成。

《民事诉讼法》作为全国人大制定法律，其对“诉讼制度”的规定符合《立法法》规定，具有合法性的基础，同时《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”体现了行政诉讼制度与民事诉讼制度的衔接。

因此，在“诉讼制度”的下位概念“送达制度”的创设上，《深圳市行政听证办法》在法律位阶上属政府规章，并无该制度的创设权，其关于“送达”的规定因未遵循“法律保留”原则而无效。

二、送达——一种普适性的制度抑或“法无授权即禁止”

（一）问题的由来

《民事诉讼法》通过“专章规定”设立的送达制度被广泛应用于其他部门法领域，在一定程度上减轻了其他部门的立法负担，在行政立法领域主要表现为两种方式：

1.在涉及法律文书送达规定时，直接“依据”或“依照”《民事诉讼法》规定执行，例如《行政强制法》第四章第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”

《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十一条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，安全监管监察部门应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人或者其他的法定受送达人”；

2.送达方式兜底性条款规定。例如《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定 的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

但从《行政强制法》来看，该法对于“行政机关强制执行程序”、“申请人民法院强制执行”中涉及文书送达有着不同的规定，例如《行政强制法》在“第四章”“行政机关强制执行程序”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”

“第五章”“申请人民法院强制执行”第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”

其中，有强制执行权的行政机关强制执行可依照《民事诉讼法》规定执行，而无强制执行权的行政机关申请法院强制执行时对于文书的送达则无规定，是否意味着法律已经对送达方式具体规定，行政机关不得突破法律的限制，《民事诉讼法》中有关“送达”的规定，或者说“送达制度”究竟是一种普适性的制度还是仅在法律有明确规定的情形下适用。

奈何行政法领域的问题分析，往往绕不开“法无授权即禁止”原则的质问，在法律没有明确规定某种执法文书可采取某种送达方式的情况或法条中没有关于送达方式兜底性规定的情况下，行政机关是否可根据实际情况选择合适的送达方式。

（二）“法无授权即禁止”原则的破解

“法无授权即禁止”原则的提出与“法律保留”制度的创设在背景上、功能上的具有一致性，均为“夜警国家”时代的产物，即要求国家公权力在保障私权的方式上以一种消极被动的方式实现，国家不过多的干涉私权利即达到了保护私权的目的。由于“法律”是民主制国家民意的表达，因此，国家公权力（行政权力）的行使必须在法律的框架下进行，当行政权无民意授权，即进入禁区，也因而丧失了合法性的基础。但由于经济的发展、社会的进步，政府职能也在发生着转变。

进入“福利国家”，私权的保护要求政府以一种更加积极的方式介入，例如实行和完善一套社会福利政策和制度，对社会经济生活进行干预。此时，由于立法的相对滞后性，仅在“法律”设定的框架下发挥政府的积极作用似乎显的力不从心，因此，在要求政府积极作为、保证公民权利的角度上来讲，“法无授权即禁止”的原则则存在适用上的局限性（尤其体现在授益性行政中）。

以《民事诉讼法》中创设的“送达制度”而言，其存在的意义正如如该法第二条所规定：“是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”

且在制度设计上要求公权力机关承担更多的证明义务，从保护公民权利与保证效率的角度上来讲，与行政执法领域的所要实现的“送达”具有一致性，在行政执法领域，即使法律中未明确规定执法文书是否可采用民事诉讼法中的送达制度，仍可直接适用，因为“法无授权即禁止”原则所要实现的“限制行政权”的目的与行政执法引入民事送达制度的行为并不冲突，且送达制度本身并非行政执法首创，行政执法文书依照民事诉讼规定产生的送达行为尚未进入“法律”规定之外的禁区，受到“法无授权即禁止”原则限制纯属无稽之谈。

同时，在“人大”创设的立法话语权体系中，即使在不同的法律渊源中，同一法律概念应当遵循同样的解释，具有同样的内涵（除有特别规定外），以便保证法律体系整体的统一性。因此，从立法技术的角度上来讲，民事诉讼领域的“送达制度”是一种普适性制度，更准确的来说是公权力机关意思表示的一种“工具”，但使用该“工具”的前提则是遵循统一的“使用说明”，避免发生适用上的混乱。