日前，两个《决定》颁布消息传来，曾给刑事辩护律师到来了不小的惊喜。但具体内容公布后，大家又感到很是失望。主要焦点是在非法证据（刑讯逼供指供诱供等）的认定问题上。我在《遭遇难产娩出畸胎-两个规定先天不足》文中，曾推崇设立非法证据合理推定制度，看来有些不太现实。今天读到樊崇义教授《律师在场可解决刑讯逼供》一文，不禁眼前一亮。虽然实现这一设想的路子也很漫长，但值得法律人努力追求。

樊崇义：律师在场可解决刑讯逼供

　　7月1日，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》正式实施。

　　如何甚至能否排除以刑讯逼供手段获得的非法证据，成为自两个规定出台之日起，法律界热议的焦点。毕竟，两个规定面对的，是刑讯逼供在中国存在几千年的历史。就此问题，《法治周末》记者专访了我国诉讼法学权威、中国政法大学教授樊崇义

　　法治周末见习记者 王峰 法治周末记者 廉颖婷 发自北京

　　7月8日，一场名为“控辩审三方谈”非法证据排除规则实施中的问题的研讨会在北京举行，其间，《法治周末》记者专访了我国诉讼法学著名学者、中国政法大学教授樊崇义。

　　规则出台与赵作海案无必然联系

　　《法治周末》：很多人有疑问，两个规则的出台，是不是赵作海案件引起的

　　樊崇义：对非法证据排除规则，应当放在历史发展的高度上来理解。我很难说这个案子与赵作海等案件没有关系，但这更是历史必然性的产物。

　　最近，我把所有国家的非法证据排除规则都对比了一下。比如美国，证据排除规则在建国后100年产生，真正执行起来是近50年的事情。任何一个国家和民族在法治进程中都有自己的发展历史。从这个角度来理解，两个规则出台的历史意义就非常重要了。

　　实际上，两个规则里所有的条文，都是对早在2002年提出的刑事诉讼法修改方案的具体化，联系到刑事诉讼法修改，两个规则的出台就不突兀了。

　　国际标准还不能一步到位

　　《法治周末》：怎么理解非法言词证据的界定？

　　樊崇义：我认为，首先要界定什么叫非法、什么叫刑讯。真正的国际通行作法有4条：暴力取证、精神折磨、不人道的方法取证、注射药物取证。

　　但在我国这4条还不能一次到位，我们的标准还是集中在暴力和威胁上面。我们要考虑当前中国的实际情况，重点还是刑讯、暴力和威胁取证。

　　现在的刑讯逼供和过去也有所不同，过去是打得你(被告人)肉疼，现在变成了折磨得你心疼。我们要历史地看待什么叫非法、什么叫合法。

　　关于排除范围，一个是绝对排除，一个是相对排除。对非法言词证据实行绝对排除，非法实物证据适用相对排除即附条件排除。给法官一定的自由裁量，运用时要区分非法证据和证据瑕疵的界限、一般违法和严重违法的界限。

　　被告人不需为受刑讯逼供举证

　　《法治周末》：关于辩方和被告人是否要负举证责任？

　　樊崇义：实践中，恐怕会有法院和控方要求被告人举证自己受到了刑讯逼供，但我主张用“说明”这个中性词。

　　我认为，这是被告人的辩护权，不叫证明责任。侦查人员打我了，我只要说出来就行了，可以提供一定的线索或证据，不需再去证明。刑事诉讼制度一个重大的证明责任理论，就是被告人永远不负证明责任，这和民事诉讼不一样，不能轻易用“证明责任倒置”这样一个词。

　　我不是在为被告人说话，我们要站在一个公正的立场上。奴隶制社会的时候不把人当成人，资产阶级革命胜利以后，把被告人变成一个诉讼主体，一直发展到“给你一个沉默权”。

　　从奴隶制社会一直到现在的沉默权，这是一个什么样的历史？就是被告人永远不负证明责任，只有这样才反映出一个国家、一个民族的进步和文明。

　　所以，这里谈不到被告人的证明责任问题、证明标准问题，不要把它复杂化。一句话，被告人说明自己受过刑讯逼供，说到底这是个权利，不是一个责任。

　　同步录音录像存在潜规则

　　《法治周末》：什么方法能够证明刑讯逼供？

　　樊崇义：关于对刑讯逼供的证明方法，确定起来的确比较困难。我认为，最根本的方法就是讯问时律师在场。看守所讯问时同步录音录像，已经引入到司法解释中了，但现在还没有把律师在场这项制度落实下来。

　　实事求是地讲，目前提出的5条方法，包括提供笔录也好，侦查人员出庭也好，录音录像也好，真正要排除掉非法证据，我看这5条方法并不能真正解决问题。

　　但有这些措施总比没有强吧。最近，中央政法委第六次司法改革专题汇报会上，周永康同志也讲，讯问、拘押、庭审、监管场所实行全程录音录像，也就是要全面地推广录音录像。

　　下一步，就是要把律师在场制度推广到侦查机关，推广到看守所，真正解决刑讯逼供问题。

　　经过法官审查后再启动证据排除程序

　　《法治周末》：法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？

　　樊崇义：这也是一个矛盾性的问题。控方提出主张，要用证据证明，但辩方提出相反意见了，说这个证据是刑讯逼供出来的。法官怎么办？

　　就此问题，如果控辩双方发生争议，我们先赋予法官一个审查权。

　　现在，有很多被告人没有挨打也说挨打了，最后一看录音录像，确实没有打他。法官经过初步的审查，查明确实属于诬告的，就不应该再提起非法证据排除这个程序了，只要说服被告人就行了。

　　所以，要先赋予法官一个裁量权，然后再进入争议程序，不要把法官对侦查行为合法性的疑问变成对全案的疑问，把问题复杂化。

　　首先学习好两个规定

　　《法治周末》：有人会提出疑问，两个规定是不是摆设？对此，您怎么看？

　　樊崇义：前段时间，我去某地，有个同志给我写了个条子，说“樊老师，这两个规定，我们很难理解，叫我们执行是瞎掰”。

　　很多人都会有这样的疑问：两个规定究竟是摆设，还是真的要干？我认为，在贯彻落实两个规定之前，当前的首要任务是要学习好。

　　我个人体会，这两个规则隐含着很深刻的诉讼理论，包括证明责任理论、证明标准理论，都要结合起来学习。同时要结合自己的办案实践学习。理解之后，才能贯彻考虑执行。现在必须要经过一个大讨论，在思想上搞明白。

　　有人说，非法证据排除是法院的事情。实际上，文件中明确规定，审查批捕、审查起诉有非法证据都要进行排除，这何止是法院的事情啊？

　　因此，真正做好非法证据排除，公检法机关都有责任。