杨秋律师

案情简介：2016年1月，ZT公司与JS公司签订《项目合作合同书》，约定共同出资在巴国C市设立合资公司。合资公司的组织形式为有限责任公司，以各自认缴的出资额对合资公司承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。合资公司为巴国法人，合资公司法定代表人由巴方担任。合资公司第一阶段的投资总额为人民币1 078 400元。其中ZT公司投资占总投资的51%（以设备、工装、量具以及技术支持折算人民币550 000元进行入资），JS公司投资占总投资的49%（以人民币528 416元现金进行入资）。

2016年12月，JS公司收到ZT公司发往C市的设备，价值人民币613 890.8元。ZT公司向JS公司出具《发票及退税确认函》，载明为了ZT公司与JS公司双方合资公司权益，JS公司同意帮助ZT公司代为出口设备到巴国C市成立的合资企业。

2017年12月，ZT公司与JS公司又达成补充协议形成《备忘录》，明确双方所有的出资尚未注册公司，所有的资产和相关的一切经济问题都是在SKR公司名下，为了全面推进合资公司工作，为了独立化经营和账目的清晰化，以及后期的发展，重新注册新公司（有限责任公司）。

由于合资公司一直未设立，ZT公司提起诉讼要求解除合同，并要求JS公司赔偿其损失100万元。ZT公司起诉后，JS公司于2018年8月在巴国提出公司注册申请。庭审中，JS公司陈述，双方合作项目已实际停止经营。

争议焦点：对ZT公司与JS公司的纠纷定性以及适用哪国法律解决该纠纷？

法院评析：对ZT公司与JS公司的纠纷应定性为合同纠纷，虽然ZT公司与JS公司是因在巴国设立合资公司而产生的纠纷，但由于公司尚未设立，该双方之间的纠纷不涉及股东权利义务等事项，不必然适用法人登记地巴国法律，但双方依据订立的合同及依合同开展了经营活动，这说明双方之间存在合同关系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，”本案可以适用双方在合同中选择适用的法律中华人民共和国法律作为解决纠纷适用的法律。

法院判决结果：

ZT公司与JS公司为了在巴国C市设立合资公司签订了《项目合作合同书》，约定设立公司系JS公司的义务，但合资公司的设立时间超出了合理期限。而ZT公司起诉后，JS公司向巴国有关部门提出了公司设立申请，说明设立公司是可以及时进行的。因此，JS公司的行为构成根本违约。故ZT公司有权主张解除合同。

ZT公司与JS公司实际开展了生产及销售等经营活动，尽管合资公司未成立，但双方共同出资、共同经营，而不具备法人条件，符合合伙型联营的基本法律特征。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于联营合同解除后的财产处理问题第（一）项之规定，若ZT公司意图主张解除合同造成的损失，应对本案所涉联营的财产先清偿债务，再进行分配。但ZT公司未证明联营财产有盈余，直接主张赔偿，应不予支持。

据此，法院判决解除双方合同，驳回ZT公司其他诉讼请求。

律师观点：

2013年以来，在共建“一带一路”的倡议下中国企业“走出去”的频率加快，中国企业在境外共同投资设立企业现象频繁，这也导致了中国企业境外投资纠纷日益增多。对中国企业共同在境外投资设立企业不成功的纠纷如何解决，适用何国法律作为准据法以及如何认定投资各方的法律关系是“走出去”企业不得不面对的问题，为了化风险于未然之中，“走出去”企业应该在合同中对纠纷应适用的哪国法律进行规定以及根据该国法律规定对合同条款进行详尽约定，避免纠纷发生后对法律责任承担的茫然性。

参考案例：重庆自由贸易试验区人民法院重庆市中※※※机械制造有限责任公司诉重庆简※贸易有限公司合同纠纷案