杨秋律师

引言

《民法典》第791条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”前述规定均表明我国法律禁止总承包单位将工程的主体结构部分进行分包，但是该规定是否适用于工程总承包项目中的单资质工程总承包单位，对此问题在实务操作中各执己见、争议颇大。

案情简介

某省咨询院系A煤电化开发有限公司建设的B电厂一期2×300ＭＷ工程的总承包方。2010年5月，某省咨询院就B电厂一期工程部分工程进行招标。某省一建投标并中标。2010年5月29日，某省咨询院作为发包方，某省一建作为承包方，双方签订《B电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》，约定，工程范围包括B电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。自2010年7月开始，某省一建每月按照施工进度向某省咨询院报工程进度款申请，某省咨询院审核后向某省一建支付工程进度款。2010年11月16日，某省咨询院向某省一建的B电厂工程施工队长支付部分工程款后，某省一建的B电厂工程施工队长脱离涉案工地。2010年11月22日，某省咨询院向某省一建送达《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》，载明：截止2010年11月1日，完成产值881.77万元及委托脚手架租赁费36.36万元，垫付材料费28.7万元，按合同条款扣除相应款项并代扣税款后，应付766.16万元，至2010年11月15日，实际支付766.16万元，某省咨询院已完全履行合同。2010年11月26日，某省咨询院到B市公安局报案，B市公安局认为属于民事纠纷。因某省一建B电厂工程拖欠农民工工资，在B地区政法委、B市公安局、B地区劳动和社会保障局共同协调和见证下，某省咨询院于2010年11月底和2010年12月初代某省一建垫付了农民工工资2352424元。2011年1月5日，某省咨询院向某省一建发函，要求解除合同。2011年1月8日，某省咨询院向某省一建邮寄了解除《B电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》的通知。2011年1月11日，某省一建收到某省咨询院的通知。后某省咨询院委托B市公证处对某省一建施工的现场现状进行了公证。2011年1月27日，某省咨询院与C化工有限公司建筑安装分公司签订《B电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程剩余工程及动力站主体土建工程施工合同》，合同约定，计划2011年2月25日前正式开工，2011年4月25日竣工。后某省咨询院向法院起诉请求判令某省一建支付某省咨询院垫付的款项 ，在法庭庭审中原被告双方及一审法院对《工程施工合同》的效力产生争议。

当事人双方观点：

某省一建观点：某省咨询院将施工的主体分包构成违法分包，合同应当无效。因某省咨询院违法分包导致合同无效，合同无效和解除合同的主要责任应由某省咨询院承担。

某省咨询院观点：某省咨询院与某省一建之间签署的《B电厂一期2ⅹ300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》系合法分包合同，某省咨询院与某省一建之间是有有效的分包关系。（一）某省咨询院属于B电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的ＥＰＣ工程总承包方，并非是施工总承包方。1.关于工程总承包按照《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》及《中华人民共和国建筑法》的规定，国家积极推行工程总承包。《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第（一）明确规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”。第二条第（三）第1项明确规定，设计采购施工（ＥＰＣ）是工程总承包的方式之一。2.关于施工总承包施工总承包是指建筑工程发包方（即业主）将施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位，即仅是针对施工而言。施工总承包只是工程总承包中的施工部分而已。3.某省咨询院属于B电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的ＥＰＣ工程总承包方，并非是施工总承包方。根据某省咨询院提交的其与A煤电化开发有限公司签署的《B电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程ＥＰＣ工程总承包合同》显示，某省咨询院与业主之间的合同属于ＥＰＣ总承包合同。某省咨询院所从事的是B电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的全部勘察、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训性能质量保证、工程质量保修等全部工程总承包义务，是工程总承包方。（二）某省咨询院具有工程总承包资质，可以进行工程总承包业务。首先，根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条的规定：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务”。其次，根据建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》建市函［2003］161号、《关于工程总承包市场准入问题的复函》建办市函［2003］573号均明确规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。第三，根据某省咨询院的《资质证书》显示，某省咨询院具有电力行业（甲级）、市政行业甲级资质，且明确载明可从事资质证书许可范围内相应的建设建设工程总承包业务及项目管理和相关的技术与管理服务。特别是某省咨询院相应获奖证书均显示，所从事的相关工程总承包业务均获得了相应的行业奖励。因此，某省咨询院具有涉案的工程总承包资质。（三）某省咨询院作为工程总承包方，有权将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即上诉人与被上诉人之间是合法有效的分包关系，并非肢解转包关系。首先，前面已论述，某省咨询院与业主之间的合同属于ＥＰＣ总承包合同。其次，根据某省咨询院提交的《分包商报审表》，某省咨询院与某省一建之间的分包经过了业主的同意。第三，某省咨询院与某省一建之间的分包符合法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十九规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。从上述规定可以看出，建筑工程总承包的，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位（且不限定是否是主体工程）。只有在“施工总承包”情况下，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，某省咨询院作为工程总承包方，将涉案工程分包给某省一建符合法律规定，是合法的分包关系。不应将“工程总承包”与“施工总承包”混同。

法院观点：

一审法院：某省咨询院发包给某省一建施工的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程，根据原建设部《房屋建筑和市政基础设施项目工程施工分包管理办法》第四条规定，某省咨询院虽具有工程总承包资质，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，某省咨询院将该部分工程分包给某省一建施工，违反了法律禁止性规定，合同应当无效。

二审法院观点：某省咨询院具有工程设计综合资质甲级资质，可承接各行业各等级的建设工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，以及项目管理和相关的技术与管理服务。本案中，某省咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，某省咨询院与某省一建签订的涉案合同应为有效合同。

律师评析：虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”，但是该管理办法效力层级低，并非法律法规、部门规章，该办法仅适用于房屋建筑和市政基础设施项目。

根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条的规定：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务”。其次，根据建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》建市函［2003］161号、《关于工程总承包市场准入问题的复函》建办市函［2003］573号均明确规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务并未违背法律的禁止性规定，并且该分包已获得发包方的同意，基于此所签订的合同是有效合同。

案件来源：山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终1783号民事判决书

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