周晓松律师

民商事合同履行中，经常出现违约行为，仍而如何追究合同违约方的违约责任至关重要，而要明确违约责任必然就涉及到违约责任的归责原则，以下主要讨论违约责任的归责原则。

　　一、以严格责任为主，过错责任为补充的合同责任归责原则

我国《民法典》第577条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，当事人在合同履行期内不履行合同或者履行合同不当的，无论当事人是否有过错，应当承担违约责任，当然法定免除责任的除外。《民法典》第590条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

根据严格责任的归责原则，损害赔偿以损害事实、损害事实与违约行为之间存在相当的因果关系为要件，一般不考虑违约人的主观故意或过失。

但是，我国民法典合同编合同责任领域并没有贯彻完全的严格责任，合同法专门条款规定以债务人在履行义务时主观上是否有故意或者重大过失为合同赔偿责任的构成要件。民法典合同编相应条款也规定了相应的过错合同责任。

二、补偿损失和恢复原状的完全赔偿原则

根据《民法典》第577条规定，损害赔偿额与实际违约损失应当相当，包括直接损失和间接损失，间接损失以可预见规则为判断依据。损害赔偿的基本性质和目的决定了违约赔偿的补偿性。通常受害人可以主张合同如约履行所能获得的利益，从而使其处于合同如约履行的状态；受损害方也可以主张赔偿为履行所支付的费用，从而恢复到合同订立前的状态。

在司法实践中，违约责任不是立足于惩罚，而是以补偿性为原则。

三、违约损失可预见性限制原则

可预见性规则是确定合同违约损害赔偿范围的重要规则。它从民法的公平原则出发，适用可预见性规则对损害赔偿范围作出适当的限制，避免合同风险完全由违约方承担。预见性规则的构成要件：

1、是预见的主体为违约人，而不是非违约人；

2、是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时；

3、是预见的内容为立约时应当预见的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿的范围之列。

英美系国家一般是按照“事物的通常过程”来推断合同的当事人合理地能够预见损失是违约的自然结果。受损害方有权要求获得的损害赔偿不应超出违约方在订立合同时有理由预见到的由他的违约所致的损害范围。法官认为间接损害不是违约行为的直接和立即发生的后果，而是违约行为进一步导致的结果。当两个当事人订立了合同，其中一方违反了该合同时，另一方应当获得的损害赔偿应是可以被公平地和合理地认为是对自然发生损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程于这一违约本身的损害赔偿，或应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立合同时已经在他们的预料之中的作为违反该合同的很可能发生的结果的损害。英国合同法采用了与可预见规则相似的间接规则，阻止受害当事人无限扩大附带损失。因为一方当事人违反合同可能引起连锁反应，并造成的一系列间接损害，如果与最初被违反合同之间的关联性太弱，则不能给予赔偿。

违约人可以预见所能达到程度和范围，还应当充分考虑合同性质、合同标的、合同对价、合同履行、当事人的身份和综合知识水平、损失发生概率的大小等等因素。种种不确定判断因素的存在，导致法院判定一方当事人提出的合同违约损害赔偿的主张时，法官适用可预见性规则具有很大的自由裁量空间。为此，可预见性判断应当采用就高不就低的标准，即以一个与违约方业务相同、处于与违约方相同情况、正常合理的抽象第三人所能够预见的情况来判断。理性的第三人的判断不是仅仅去探知违约方确实推测什么，也不是一种事实发现，而是以合理的标准，进行法律判断的过程。

通过这一过程，简化可预见损失判断的复杂性，平衡合同双方的利益，实现民事审判公开和效率的目标。

违约损害赔偿的考量因素

　　1、违约损失的合理确定性、直接性，主观预测的损失不能获得赔偿。

在确定损害赔偿的范围时，需要考虑的一个重要因素是，受损害方所主张的损失额在计算上是否具有合理的确定性。所谓确定性即它不是一种可能的损害。如果合同违约造成的损害具有不可避免性，那么该损害是确定的应予以赔偿的。进一步讲，如果已经发生应予以赔偿的现实损害与发生在后一个因果链条的可能损害之间，存在营利等机会的丧失，则这种利润的获得具有合理的确定性，同样应当予以赔偿。所谓损害的直接性，就是受害方遭受损失和丧失利益与违约人不履行合同行为之间，必须存在一种直接的即时的因果关系。英国合同法强调违反合同是造成损失的实际有效的原因或者主导原因，法院就应支持受害人的损害赔偿请求。同时因果关系必须是持续存在的，如果存在合理的新因素介入，从而打破了原有因果关系的链条，那最终的合同后果与违约行为之间的因果链条随之被中断。

2、合同当事人履约和对待损失的应对措施。我国民法典第577条之所以规定当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能作为免除责任的原因，主要是迟延履行当事人主观有过错，法律不能允许将其先前违约的损失风险转嫁给受害人。

民法典第592条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。该规定确立了当事人按照合同约定，在各自独立履行合同义务时，不履行或者不适当地履行份内义务，应当承担其份内的责任。

另外，民法典第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。这规定了一方违约后，另一方负有减轻损失的义务，即尽量作出合理努力以避免损失的扩大，否则不得就任意扩大的损失提出赔偿。通常意义上，非违约方的合理努力应当限制在不让其感到为难，不损害财产利益或商业声誉的范围，而且因该合理努力产生的费用由违约方承担。

3、合同义务的性质。

法官正确界定合同义务的性质，对判断损害赔偿极其重要。不同性质的合同义务直接影响债权人举证责任和债务人赔偿义务的承担。

借鉴参考法国合同债务的分类理论，将合同义务主要分为方式性义务、结果性义务、担保性义务。

所谓方式性义务是指合同仅仅要求债务人尽一切可能取得某一特定的结果，但并不要求债务人必须取得这一结果，债务人所承担的义务即是方式性义务。这些合同一般是提供劳务或服务的合同，例如医疗合同。在这种情况下，债权人只能以债务人“未尽一切可能”以及“未尽足够之谨慎”为由，追究债务人的合同责任。债权人需要举证证明债务人主观存在过错，没有依照职业要求，认真、谨慎、勤奋地履行职责。

结果性义务，是债务人承诺达到某一具体的履行结果，只要该结果未能获得，即构成债务的不履行。债权人无需举证债务人的主观过错，而是通过合同结果推定债务人有过错。结果性义务的合同是最为常见的合同，除法律规定合同义务的不履行是因不可抗力或债权人及第三人的原因造成可以免除责任的情形外，债务人都应承担合同违约责任。

担保性义务甚至在由于不可抗力或债权人及第三人的原因造成债务不履行时，债务人仍应承担违约赔偿责任。

四、合同的对价交易因素。

对价原理强调的是有偿，而不是等价。合同对价影响法官决定间接性合同损失的大小。根据对价互惠原则，如果受损害方的履行合同诺言本来是不能兑现，违约方的诺言就失去了对价，违约方就不应该承担赔偿责任。同时，受损害方因违约而遭受的利润损失如果与违约方依合同提供的产品或服务的价值相比相差过于悬殊，对利润损失的赔偿就应当受到限制。如，当乘客因出租车发生交通事故，耽误其签订一份肯定能获得丰厚利润的合同机会，诉请出租车司机承担赔偿该份合同的可观利润。这对于司机是极其不合理和公平的。出租车司机承载该乘客，无法预知乘客将去签订合同，且司机收取只是出租车计时费用，与乘客主张的可得利润相比，差距十分明显。

五、其他因素。

1、精神上的损害不能主张在违约范围内要求赔偿。

2、交易中的亏损风险，即合同实际履行的风险。受害方提出的违约损失赔偿，往往直接以其合同得到全面履行获得利益为判断根据。而市场交易中还有商品价格、交易时间、企业、公司管理机制、公司人力素质等因素影响合同目的的实现。因此，确定违约损失应当纳入受害方可能经营亏损的事实。

3、履行合同的成本费用应当扣除。受害方提出可得利润的同时又要求赔偿其履行合同的成本，实际上这是矛盾的诉讼请求。主张履行合同成本一般就不可以主张可得利润损失，因为二者存在重叠部分。