一、    案情简介

 2008年10月，江力公司与海特公司签订《合作开发“某市某区某地块”协议书》（以下简称《合作协议书》）约定，共同合作开发位于某市某区某地块的住宅项目，江力公司负责提供项目建设用地某市某区某地块的出让国有土地使用权（以下简称案涉项目建设用地），案涉项目建设用地折价投资300万元人民币，海特公司负责项目建设的资金投入，具体项目建成后的各方当事人权益按照实际投入分配；双方并约定，江力公司提供案涉项目建设用地作抵押，以海特公司名义向中国工商银行某市某区支行贷款，贷款只能用于项目建设，不得用作其他用途。   

《合作协议书》签订后，海特公司从2008年11月至项目建设结束，共投入资金500万元对案涉项目进行开发建设。2008年12月，海特公司以案涉项目建设用地作为抵押向中国工商银行某市某区支行贷款200万元人民币，并依约全部用于项目开发建设。项目建成后，因双方对在合作开发项目中的权益分配无法达成一致意见，故成讼。

  2010年2月，海特公司向某省某市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉及针对江力公司的反诉称，江力公司窦际投入为案涉项目建设项目的国有土地使用权，根据《合作协议书》的约定，该国有土地使用权折价300万元人民币，故其投人为300万元人民币；而海特公司的投资为700万元人民币，包括其以自有投资500万元及从银行贷款的投入200万元人民币。根据《合作协议书》的进一步约定，具体项目建成后的各方当事人的权益按照实际投入资金分配，则海特公司在案涉项目中的投资权益为700/700+300= 70%，故请求法院按照此比例分配案涉合作开发项目的投资权益，并由江力公司对项目的负债承担全部清偿责任。

 江力公司针对海特公司的起诉答辩并反诉称，江力公司实际投入为500万元人民币，包括根据《合作协议书》约定的案涉国有土地使用权折价300万元人民币及以案涉项目建设用地使用权向银行贷款所取得的投资200万元人民币；海特公司的投资为500万元人民币，而以案涉项目建设用地使用权为抵押向银行贷款的投入200万元人民币不能作为其投资。故江力公司在合作开发项目中的权益为500/500 +500=500/0，请求法院按照此比例分配案涉合作开发项目的投资权益，并由海特公司对项目的负债承担全部清偿责任。  

 至本案诉讼时，合作项目的收益未进行任何分配；项目建成后，合作项目的收益及管理均由江力公司负责。在审理本案过程中，一审法院委托某省某市海天会计师事务所对案涉项目的已销售收入及现有权益进行综合审计，审计结果为：案涉合作开发项目价值为2000万元人民币。对于合作开发项目的对外负债，由于合作开发方所提供的资料并不齐全，故无法审计。海特公司及江力公司对于上述项目权益的审计结果均表示认同，对于项目的对外负债，均认为应由对方对外承担全部责任。

二、    法院裁判情况   

一审法院认为，江力公司与海特公司签订的《合作协议韦》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江力公司以案涉项目建设用地作为投资并折价300万元；海特公司以自有资金500万元投资案涉项目开发；对于上述事实，双方当事人均无异议。而对于双方当事人争议的以案涉项目建设用地作为抵押向银行贷款投入到案涉项目建设中的200万元的归属，鉴于双方当事人在《合作协议书》中并无约定，故该部分投入既不能作为海特公司的投资，也不能作为江力公司的投资，应作为双方当事人的共同投资；根据公平原则，应由各方当事人平均享有，即双方当事人各占100万元的投资。海特公司的在案涉项目中的投资比例为100 +500/1000= 60%。根据《合作协议书》的约定，具体项目建成后的各方当事人的权益按照实际投入资金分配，故海特公司在合作项目中的权益为2000万元×60% =1200万元（人民币），江力公司在合作项目中的权益为2000万元×(1 -60%)=800万元（人民币）。据此，一审法院判决：

一、江力公司于判决生效后三十日内给付海特公司人民币1200万元；

二、江力公司与海特公司对案涉项目的负债对外承担连带责任，对内按照40%和60%的比例分担；

三、驳圆海特公司、江力公司的其他诉讼请求。 

 海特公司与江力公司均不服一审判决，上诉至某省高级人民法院（以下简称二审法院）。 海特公司上诉并针对江力公司的上诉答辩称，海特公司在合作项目中的投资为700万元人民币。以案涉项目建设用地抵押向取得的银行贷款200万元系以其名义所贷，并由其承担不还款的风险，故该200万元的投入应属于其投资款，而不能作为海特公司与江力公司的共同投资，故其在合作项目中的投资权益为70%。请求二审法院改判江力公司支付其合作权益1400万元，并由江力公司对所欠对外负债承担全部责任。 

  江力公司上诉并针对海特公司的答辩称，江力公司在项目中的投资权益为500万元。以案涉项目建设用地抵押向银行所贷款项200万元，虽然以海特公司名义进行，但是承担不还款的风险系由案涉建设项目来承担。且该款项的实际偿还是以项目的预售收入偿还，而非由海特公司偿还，故该200万元的投入应属于其投资款，其在项目中的投资权益为50%，故请求二审法院改判其支付海特公司投资权益1000万元人民币。对于项目对外负债，应由海特公司承担全部偿还责任。  

 二审法院认为，当事人的争议焦点在于以案涉项目建设用地抵押所取得的贷款的归属及对项目负债的承担。对于案涉200方元项目融资的归属，在《合作协议书》没有约定归海特公司还是江力公司投入的情况下，应视为以合作项目所取得融资，而不能作为合作开发房地产的合作方的投资，故该部分的融资不能计入到当事人权益分配中。案涉项目的共同投资为300万元+500万元= 800万元人民币，江力公司的投资比例为300/800=37. 5%，其在合作项目中的权益为750万元；海特公司的投资比例为500/800=62. 5%，其在合作项目中的权益为1250万元。基于合作开发房地彦的风险与收益相平衡的原则，海特公司与江力公司对案涉项目的对外负债应承担连带责任，对内按照上述权益分配比例即37.5 qo和62. 5%承担。据此，二审法院判决：一、维持一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：江力公司于判决生效后三十日内给付海特公司人民币1250万元；三、变更一审判决第二项为江力公司与海特公司对案涉项目的负债对外承担连带责任，对内按照37. 5%和62. 5%的比例分担；四、驳回海特公司的其他上诉请求；五、驳回江力公司的其他上诉请求。

三、    主要观点和理由

在本案审理过程中，主要争议法律问题在于，以合作项目建设用地使用权为抵押向银行所贷款项，投入到项目建设中，该款项的归属。在审理本案过程中，围绕该争议法律问题，主要有四种意见。

    第一种意见认为，合作开发房地产的典型形态是一方出地；一方出钱，在一方只是出地，而出资及筹资主要由另一方完成的情况下，则即使贷款是以项目建设土地使用权作抵押取得，鉴于该贷款系以出资方的名义取得，故该贷款投入也应视为出资方的投资。故本案争议的200万元人民币应作为海特公司的投资，在分配合作项目权益时应计算到海特公司的投资比例中；并基于上述合作权益的分配比例计算项目负债的对内承担比例。   

第二种意见认为，合作开发房地产的实践中，以项目土地使用权作抵押所取得的贷款是出地方的利益延伸，也应视为出地方的权益，在分配权益时，该部分贷款应作为出地方的投资权益。故本案争议的200万元人民币应作为江力公司的投资，在分配合作项目权益时应计算到江力公司的投资比例中；并基于此计算各方当事人对项目负债的对内承担比例。  

 第三种意见认为，对于合作开发房地产过程中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则应基于公平原则由双方平均分配。故对于案涉200万元的抵押货款，应视为海特公司和江力公司各投资100万元，并基于此计算其对于项目的分配权益比例和债务承担比例。这种意见也是一审法院在判决时所持的意见。

   第四种意见认为，对于合作开发房地产过程中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则该款项不能作为合作开发方的投入，即既不能作为共同投资，也不能归一方当事人的投资，而应视为以该项目的投入。而在计算项目负债的对内承担比例时，也应同上述比例相对应。我们认为，第四种意见是合理的。即案涉200万款项应认定为基于项‘目融资的投入，在当事人没有约定的情况下，该款项不能认定为合作开发房地产当事人的投资；而基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债，瘟属于项目负债，由合作开发方对外承担连带责任，对内根据风险与收益平衡原则进行分担。主要理由如下：

   第一，从合作开发房地产的收益、风险负担原则来看。本案海特公司与江力公司合作协议约定的开发模式属于典型的合作开发房地产模式，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权．资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合指导．性案例作开发房地产为基本内容的协议，”合作开发房地产的重要特点在于共享利润、共担风险。享受利润的同时必须承担风险；反之，不承担风险，则不能享受利润。但是，对于案涉以土地使用权作抵押的200万元融资，此部分的风险并非完全由一方当事人来承担，而是由合作项目（即融资进入到项目中之后的项目为还款作担保）来承担，即在贷款进入到项目中且物化到项目的情况下，出名方不还，则必然要执行案涉项目土地，此时实际上是项目承担融资偿还不能的风险。而海特公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担的情况下，主张案涉550万项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产的风险共担原则，故其主张不应得到支持。

 第二，在合作开发房地产的融资模式中，应区分项目融资和合作开发当事人自行融资。在当事人没有成立项目公司的情况下，对于由一方出地抵押、另一方利用土地抵押贷款，所贷款项投入到合作项目中，则应认定为属于利用合作项目进行的融资，对于这种融资方式应区别于当事人完全利用自有资金进行的投资及不是以合作项目作为担保进行的融资方式；而项目融资不属于当事人任何一方的投资，其对外负债也不属于任何一方的单方负债。   

第三，在合作开发房地产的实践中，对于未成立项目公司的合作开发房地产的项目融资争议处理，应同成立项目公司的合作开发房地产融资争议处理具有结果上的一致性。进一步而言，在合作开发房地产过程中，如果合作开发方成立项目公司，并利用项目抵押贷款，则所贷款项并不能认定为项目公司各个股东的权益从而归股东所有，而属于项目所有，归项目公司自身的增值；对于负债也属于项目公司自身的负债，而不属于股东个人的对外负债。而从本案的筹资过程来看，除了没有成立项目公司外，其他的合作方式均同成立项目公司的融资方式并无不同，故也应比照成立项目公司时的纠纷处理原则，即案涉200万元项目融资不能作为海特公司的投资款，也不能作为江力公司的投资款。 

  第四，从案涉相关协议的约定来看。案涉200万元款项是当事人根据《合作协议书》约定“海特公司负责向银行申请贷款，江力公司负责提供以案涉项目土地使用权等有关手续作为抵押担保，所贷资金用于开发经营”所进行的项目融资方式，而海特公司将通过江力公司提供土地使用权作抵押担保方式所融得资金用于案涉项目中，并非海特公司利用自身资金的实际投入，按照《合作协议书》关于具体投资比例按双方实际投入的约定，上述200万元项目融资显然并非海特登司实际投入，故不能认定为其投资款。因此，海特公司主张案涉200万元项目融资属于其投资款明显同当事人合同约民事审判指导与参考定的内容不符，且无相应法律依据。而对于该项目融资所产生的负债也应是项目的对外负债，应由合作开发当事人对外承担连带责任，．对内则应按照其分得权益的比例承担责任。

  第五，从最高人民法院对于类似法律问题的处理思路一致性来看。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”在这里，项目融资在属性上同房屋预售款的性质是类似的，其来自于项目本身所进行的融资，而其最终所负担的风险亦来自于项目。而我院对于房屋预售款所采取的态度，对于土地使用权抵押贷款的项目融资具有参考适用的价值。 

  综上，对于案涉200万元项目融资的归属，在合作协议没有约定归海特公司投入的情况下，不能作为合作开发房地产的合作方的投资。故按照合作协议约定及当事人实际履约事实来看，二审法院的法律适用是正确的，而一审法院的法律适用尽管从表面上看符合公平原则，但是从房地产合作开发的共担风险、共享利润角度来看，却有失偏颇。四、最高人民法院民一庭意见  合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的周于项目开发的贷款，如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定，则在分配合作开发项目的权益时；该贷款既不能作为双方当事人的共同投资，也不能认定为合作开发房地产当事人的投资；基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债，应属于项目负债。  

（执笔人：最高人民法院民一庭仲伟珩）