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一、案情简介
最高人民法院民一庭
申请人：**房地产开发有限公司。
被申请人：**物资有限公司。
2008年7月，**物资有限公司（以下简称**公司）起诉至
一审法院称，**公司与**房地产开发有限公司（以下简称**公司）签订土地使用权转让合同，约定**公司将位于某市某区的土地使用权（以下简称案涉土地使用权）转让给**公司，双方并约定了付款条件。鉴于案涉土地使用权系划拨土地，法律禁止转让，故该转让合同无效。在合同无效的情况下，**公司继续持有案涉土地使用权证及占有案涉土地，无法律依据，故请求返还案涉土地使用权证及案涉土地。
**公司答辩并反诉称，双方合同约定了由**公司办理案涉土地使用权的出让手续。鉴于**公司已经支付了土地使用权转让价款，故按照合同约定，**公司应依约办理国有土地使用权出让手续。现**公司未按照约定办理出让手续，构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于**公司有合同义务且完全有能力完成案涉土地的国有土地使用权出让手续，故在其怠于履行上逑办理义务的情况下，人民法院应强制其履行该国有土地使用权出让手续义务。据此，请求：(1)**公司依据合同约定办理国有土地使用权出让手续；(2)**公司依据合同约定支付违约金3000万元（按银行同期贷款双倍利率计算，以3000万元为限）。
一审法院查明，2006年10月20日，**公司与**公司签订《土地使用权转让合同》，转让标的为案涉土地使用权，转让价款为3000万元。合同并约定，合同签订一个月后，**公司将转让价款一次性支付给**公司。**公司收到转让价款之后六个月内负责办理完成案涉划拨土地的出让手续；否则，**公司每迟延一天，应按照银行同期贷款利率双倍支付**公司罚息及违约金。上述《土地使用权转让合同》签订后，**公司依约于2006年10月25日，2006年11月10日，2006年11月19日分别支付**公司上述土地使用权转让价款1000万元、500万元、1500万元。**公司亦将案涉土地交给**公司。
一审法院还查明，**公司支付**公司土地转让款后，多次致函**公司，要求**公司办理国有土地使用权出让手续。**公司承认，对于上述致函，其均收到。但是鉴于划拨土地国家禁止转让，故其未向有关机关申请办理土地出让手续。至本案一审诉讼前，**公司尚未办理案涉划拨土地的出让手续。由于案涉土地未办理出让手续，案涉土地性质仍然为划拨土地。**公司占有该土地，但未对该土地进行任何开发。
二、法院裁判情况
一审法院认为，**公司与**公司签订的《土地使用权转让合同》转让标的为划拨土地使用权．根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权解释》）第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。鉴于在本案起诉到法院之前，案涉土地使用权尚未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，故该《土地使用权转让合同》无效。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故**公司应返还案涉土地使用权证及土地，**公司应返还**公司支付的土地转让价款3000万元。基于《土地使用权转让合同》约定**公司负责办理案涉土地出让手续，现在**公司未履行该义务，故依据双方当事人所签订的《土地使用权转让合同》约定，**公司应在返还**公司所支付的3000万元款项同时，按照银行同期贷款利率双倍支付约金。鉴于**公司起诉时仅主张3000万元违约金，故**公司承担的违约金以3000万元为限。据此，一审法院于2009年6月20日判决：一、确认案涉《土地使用权转让合同》无效；二、**公司返还**公司案涉土地使用权证及案涉土地；三、**公司于判决生效后十日内返还**公司土地转让款3000万元，并自本案起诉日开始按银行同期贷款利率双倍支付**公司违约金（计算至执行日，以3000万元为限）；四、驳回**公司的其他诉讼请求；五、驳回**公司的其他诉讼请求。
一审法院判决后，**公司上诉至二审法院称，案涉《土地使用权转让合同》约定，**公司负责办理国有土地使用权出让手续，在**公司有义务且完全有能力办理土地出让手续情况下，**公司请求**公司完成合同所约定的办理完成土地出让手续的义务，有合同依据。故请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第五项；二、改判支持**公司的全部诉讼请求。
**公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求改判驳回**公司的全部上诉请求。
二审法院认为，关于**公司与**公司签订的《土地使用权转让合同》的效力，鉴于当事人之间合同转让标的为划拨土地使用权，且案涉土地至今尚未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权批准手续，故一审法院根据《国有土地使用权解释》第十一条关于：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，虚当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，认定该合同无效，事实清楚，适用法律正确。无效的合同不具有强制履行力，当事人只可以根据合同法第五十八条规定，在合同无效之后请求承担返还财产、折价补偿或赔偿损失等责任。故**公司关于**公司继续履行案涉无效的《土地使用权转让合同》的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审法院于2010年37月20日判决：驳回上诉，维持原判。
二审法院判决后，**公司于2011年1月10日向某省高级人民法院申请再审称，案涉《土地使用权转让合同》系当事人之间真实意思表示，合法有效。合同约定了由**公司办理国有土地使用权出让手续，故**公司请求**公司履行合同约定的办理国有土地使用权出让手续，有明确的合同依据。而**公司在二审法院判决之后，立即办理完成了国有土地使用权出让手续，则其已经依约履行了合同义务，即完成了办理国有土地使用权出让手续，故《国有土地使用权解释》第十一条规定就不应再适用，《土地使用权转让合同》已经由**公司完成了国有土地使用权出让手续，该合网合法有效。综上，请求：(1)撤销二审法院判决，撤销一审判决第一项、第指导性案例二项、第五项；(2)改判支持**公司的全部诉讼请求。
**公司答辩称，对于案涉合同所涉及的情形，《国有土地使用权解释》第十一条有明确规定。而**公司在案涉合同已经被法院生效判决确定无效之后，为了提高经济效益，谋求企业发展，及时办理土地出让手续，并同他人合作，同《土地使用权转让合同》所涉及的关系并不相关，也不影响本案合同的效力。故请求驳回**公司的再审申请。
某省高级人民法院经审理查明，2010年4月22日，**公司即向某市某区政府部门申请办理了案涉土地的出让手续，并获批准。批准后，2010年9月，**公司即与案外人大发房地产公司签订联合开发房地产合同，对案涉土地进行开发。在该案再审审查期间，**公司已经与案外人大发房地产公司开始履行所签订的联合开发房地产合同，且已经办理了案涉土地的国有土地使用权证，取得了案涉土地的规划许可证。大发房地产开发公司也已经同案外人红利建筑公司签订了建设工程施工合同，红利建筑公司也已经进场施工。
三、主要观点及理由
在审理本申请再审案过程中，针对案涉《国有土地使用权转让合同》的法律效力，主要有以下两种处理意见：
第一种意见认为，本案一、二审认定合同无效，事实清楚、适用法律正确。对于无效的合同来说，其系自始、确定地无效。而在审判实践中，为了发挥有效合同对于促进经济效益的作用，才允许对于无效合同进行效力补正。对此，《国有土地使用权解释》，第十一条就是采取了特定条件下允许无效合同补正的制度。但是，该条规定非常明确，即对于转让划拨土地使用权的合同，其效力补正仅仅停留在一审诉讼前。而一旦案件起诉到法院，则不允许对无效合同进行补正。因此，如果合同约定转让划拨土地使用权，且在一审诉讼前尚未办理土地出让手续的，则该转让合同即确定地无效。无论当事人在案件诉讼中还是诉讼之后办理了国有土地使用权出让手续，均不再允许对此类无效的合同进行效力补正。而对于本案来说，**公司系在二审法院判决生效之后，办理了国有土地使用权出让手续，故该出让手续并不影响一审、二审法院对该合同效力的认定。因此，**公司的再审申请，无事实及法律依据，应予驳回。
第二种意见认为，本案的《土地使用权转让合同》有效。主要理由在于：首先，现行法律、行政法规并无划拨土地不能转让的规定。1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”而城市房地产管理法第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”从上述规定的相关内容可以看出，上述规定并没有禁止划拨土地进行转让，而是仅仅从政府管理的角度进行规定的。虽然根据合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，无效；但是，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而上述关于划拨土地未经批准不得转让的规定从字面含义来看，就是从政府管理角度进行规定，其属于管理性强割性规范，而非属于效力性强制性规定，故案涉《±地使用权转让合同》是有效的合同。
其次，物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确立了原因行为和物权变动的区分原则，在此原则之下，不能因为合同不能履行完成物权查动，而反推当事人之间的债权合同无效。故对于本案《土地使用权转让合同》的标的来说，由于未经国有土地使用部门批准办理出让手续而不能威为国有出让土地使用权，进一步不能完成物权变动，但是这并不影响当事人之间的合同效力，也不影响当事人之间约定的履行义务。而在本案**公司已经办理完成案涉土地的出让手续之后，则案涉《土地使用权转让合同》中约定的**公司的义务已经完成了，故上述合同也就能够完全获得履行并完成国有土地使用权的变动手续，合同目的也就完全能够实现。
再次，从根本上说，划拨土地作为存量土地，并非不能进入市场交易不得转让、抵押的规定只是影响其物权能否发生变动，而不能影响其原因行为的效力。故对于本案《土地使用权转让合同》来说，即使**公司未办理出让手续，也应认定合网有效。至于合同有效后的处理，由于不符合物权变动的条件，则发生不能得到履行以实现合同目的的后果，当事人在此情况指导性案例下则可以请求解除合同，要求承担相应的返还财产、折价补偿或者赔偿损失的责任。
最后，从本案**公司在二审判决之后立即办理了土地出让手续来看，其显然存在故意不办理土地出让手续的违约恶意，有违诚信原则。从维护市场经济秩序的角度，应该在合同能够履行、且当事人有能力履行的情况下，认定本案合同有效。
对于上述意见，我们认为，第一种意见是正确的。除了第一种意见提供的理由之外，我们再补充说明以下几个方面的理由：
首先，从划拨土地在我国土地资源市场中的重要地位来看，划拨土地是限制转让的。这种转让不仅仅体现在不能实现物权变动，而且还指限制签订以之为标的的转让合同。划拨土地的使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，其特点是：(1)取得的法定性，即取得划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准；(2)取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一；(3)使用的无期限性；(4)权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地转让划拨土地使用权。基于划拨土地的特定性质和上述特点，划拨土地承担了重要的公益职能。对该部分资源，应限制通过正常的市场交易在不同主体之间流转。据此，城市房地产管理法及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，划拨土地的使用权未经批准不得转让。这样规定的目的在于限制当事人通过转让划拨土地以谋取利益，从而损害划拨土地所承担的公益职能。因此，这里的转让不仅仅指不能发生物权变动，还包含限制当事人订立以此为标的的合同。而对于当事人违反上述法律、行政法规关于划拨土地不得转让的相关规定，所订立的转让划拨土地使用权合同的法律后果①，《国有土地使用权解释》第十一条的前半部分明确规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
其次，在物权法出台之后，《国有土地使用权解释》第十一条关于划拨土地转让合同无效的处理方法仍然是科学的。针对第二种意见认为，在物权法出台之后，需要在物权变动区分原则之下重新审视最高人民法院的上述处理方法。我们认为，《国有土地使用权解释》第十一条主要是从禁止交易的角度加以规定的，而非指的是划拨土地使用权不能通过履行以完成物权变动。因此，对于划拨土地使用权转让合同来说，其根本上即属于无效，在此基础上就谈不上履行的问题。从而也就不存在不能履行及不影响所签订合同的效力问题。因此，第二种意见认为合同仍然有效、只是不能履行以发生物权变动的处理方式是站不住脚的。
再次，从合同效力补正的角度来看，转让划拨土地使用权的合同效力补正的期限只是在于一审诉讼前，在此期限之后，则合同已经确定地无效。合同效力的补正，即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正，前者是指对无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同；后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。①划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。对此，如果对于转让划拨土地的合同，在划拨土地已经转变为出让土地的情况下，认同其有效，则既可以保护当事人的合法权益，又能促进交易，维护市场秩序。基于上述考虑，《国有土地使用权解释》第十一条的后半部分则规定，
起诉前划拨土地使用权人经有批准权酌人民政府批准，并办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效，从而将划拨土地转让合同的补正限制在一审诉讼之前。因此，在上述司法解释已经明确规定了合同补正期限的情况下，在司法解释所规定的期限之后，就不再允许对划拨土地转让合同进行效力补正。故对于本案《土地使用权转让合同》来说，由于案涉划拨土地在**公司起诉到法院之后仍然未办理出让手续，故一审法院、二审法院将该合同认定为无效合同，并无不当。
最后，从法律秩序的确定性角度来看，在一审诉讼之后办理国有土地使用权出让手续的，并不能发生合同效力补正的法律效果。《国有土地使用权解释》第十一条规定将转让划拨土地的合同补正限定在一审起诉之前，这是司法解释的明确规定，对此不允许突破。否则，容易使法律秩序处于不确定状态。该司法解释在起草过程中，即考虑到，不论是将效力补正期限限定在一审诉讼期间，还是一审法院辩论终结前，都会使诉讼法律关系处于不确定的状态，而在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，这显然对司法权威提出了挑战，构成了威胁，是很不严肃的事情。因此，该司法解释将第十一条的补正期限限定在一审诉讼前。这种规定更为严格，也符合诉讼规律，便于当事人在起算前预先知晓诉讼行为的后果，增加诉讼的 可预测性，更好地行使诉权。①因此，本案**公司在法院判决生效后办：了土地使用权出让手续，不能影响本案一、二审法院判决关于《土地使用权转让合同》效力的认定。而在法院判决生效后，一方当事人办理划拨主张转让划拨土地使用权的合同有效的，人民法院不予支持。
综上，第二种处理意见是科学的。**公司关于案涉《土地使用权转让合同》有效的主张没有法律依据，其再审申请应予驳回。
四、最高人民法院民一庭意见
土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让五拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而在案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续的，当事人划拨土地已经由有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续为由主张划拨土地使用权转让合同有效，申请再审的，人民法院不应支持。
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