被告人刘香因走私毒品被保山市中级人民法院、云南省高级人民法院判处死刑立即执行，2009年12月，云南凌云律师事务所尹德周律师受家属的委托亲赴北京向最高人民法院就本案存在的不宜判处死刑立即执行的诸多量刑情节进行了说明。

被告人刘香涉嫌走私毒品罪一案死刑复核程序

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

辩护人根据法律的规定，受被告人刘香家属的委托和云南凌云律师事务所的指派，并征得被告人刘桂香的同意，担任被告人刘桂香的辩护人。通过阅卷、会见被告人，辩护人发表以下辩护意见，请贵院依法采纳：

一、 本案从定罪方面，被告人的行为不构成走私毒品

罪。

走私毒品罪的构成要件要求犯罪行为人主观上有逃避海关监管的故意。从本案的现有证据及各被告人的陈述来看，各被告人缺乏主观上的走私故意；客观上除各被告自相矛盾的陈述外也并没有足够的其他证据能够证实毒品购买地确系境外。

故涉案行为定为贩卖、运输毒品罪或更为恰当。

二、从量刑方面来看，被告人刘香存在诸多从轻处罚的情节，一审、二审人民法院判处被告人死刑立即执行明显偏重。

1、刘香系吸毒人员。

卷中《吸食毒品嫌疑人员尿液检测证明》及刘香、宋生陈述均可证实刘香、宋生确系吸毒人员且成大瘾多年，而且本案中的证据显示三人购买毒品主要目的是供自己吸食，其余的才是为了卖出牟利。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（[2004]42号）》所确定的刑事政策，吸毒人员所犯涉毒之罪应被区别对待，从轻或减轻处罚。

2、毒资构成。

一审、二审法院认定在二十三万四千元的总毒资款项中，刘香共出资二十一万元证据不足。

就此，辩护人认为其中一笔八万元的工商银行汇款只有杜凤一人供述证明，缺乏银行交易记录、汇款人证人证言等重要证据予以证实，宋葵生的指认又无法排除推诿、猜测之嫌，侦查机关并没作实质上证据有效收集工作，故该工商银行汇款八万元不应认定为系刘桂香的出资款。

而另外一笔刘香交给杜凤保管的八万元的毒资，辩护人认为鉴于刘香和宋生长期同居的现实情况，从民法法理分析，这笔款既便是刘香交给杜凤保管，也无法排除该款属于刘桂香和宋生共有的可能。

故一审、二审法院在明知刘、宋长期同居的事实却仍认定该款属于刘桂香个人所有未免草率。因此，本案证据只能认定被告人刘香实际出资五万元，即通过建设银行汇款的五万元。

3、各被告人的地位和作用。

就现有证据而言，可以确认以下事实。杜凤负责：①找卖家、上家“杨娘”，并向“杨娘”送价值几千元的礼品；②既运输毒品海洛因，又运输甲基苯丙胺；③运送全部毒资；④出资十万四千元（工商银行卡上的八万元汇款和自认的二万四千元）。宋生负责：①提起犯意；②负责洽淡、协商购买毒品的种类、数量；③毒品价格洽淡、确定；④验“货”；⑤既运输毒品海洛因，又运输甲基苯丙胺；⑥负担四人从贵州到云南的伙食、住宿等相关全部开销；⑦参与租车。刘桂香负负责：①仅运输了毒品海洛因；②单独出资五万元（建设银行卡上的五万元汇款）；③租车。

就以上方面而言，三被告人缺一不可，作用、地位均相当，无主从之分。被告人刘桂香在本案中并不起领导、组织、指挥、策划作用。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条及《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（[2004]42号）》的规定，一审法院认定被告人刘桂香系主犯缺乏事实和法律根据。

4、涉案毒品纯度。

《刑事科学技术鉴定书（[2008]331号）》显示，涉案毒品海洛因含量分别为28.6%和25.8%，根据国际刑警组的相应分类标准，充其量可算得上是三号海洛因，无论依赖性、成瘾性、毒性等均明显小于通常的四号海洛因。就此而言，被告人亦应被与通常贩运四号海洛因的行为予以区别对待。

5、本案无法排除特情介入并有数量引诱之嫌疑；且涉案三人一直处于警方的实际控制之下，犯罪行为无法实际完成。

结合《抓获经过》、《云南省公安厅禁毒局毒品案件侦查通知书》、《隆阳区公安局立案决定书》、三被告人的《讯问笔录》、《当场盘问、检查笔录》和《一审法院庭审笔录》等证据材料，可以得出以下明确结论：第一，在该宗毒品犯罪交易谈妥后，侦查机关就已经通过非通讯侦听方式获得了极为精确的线索；第二，在公安机关获得该线索后的不足48小时内就将当时相距几十公里的宋葵生、杜凤同时轻松抓获；第三，对宋生、杜凤和欧阳飞的《当场盘问、检查笔录》证实：抓获宋生、杜凤的时间为2008年23时03分；对刘香的《讯问笔录（第一次）》证实：抓获刘香的时间为2008年23时10分左右；第四，该毒品交易中，“阿晖”有明确的数量引诱嫌疑（“阿晖”提出必须一次性购买八块毒品才卖），且侦查机关并未按照常规带着三被告人对“杨娘”、“阿晖”实施抓捕。由此可见，公安特情数量引诱的可能无法合理排除。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，也要留有余地。

此外，从前述材料可以看出，三被告人开始着手实施犯罪之初即处于警方实际控制之下，毒品犯罪无法实际完成，涉案毒品不可能实际流入社会，社会危害性较小。

因此，一审判处被告人刘香死刑立即执行明显不当。

6、如实交代。

刘香就主要的犯罪事实部分供述稳定，具有坦白行为和悔罪表现，具有从轻处罚的酌定量刑情节。

7、刑讯逼供。

根据律师会见时被告人的陈述，其在被讯问期间受到公安民警的威胁、殴打等不公正待遇，并造成身体多处受伤。为进一步核实相关情况，辩护人申请二审法院依法调取了三被告人的入所体检记录表。从入所体检记录表的内容来看，该表上并没有被告人本人的真实签名，其签名处系打印而不是手写。可见，该体检表记录内容不客观真实，办案民警有刑讯逼供的最大合理怀疑。

8、涉案毒品鉴定程序。

本案毒品定量鉴定《刑事科学技术鉴定书（[2008]331号）》程序违法明显：（1）根据云南省两院、两厅2008年12月3日达成的《关于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪刑事案件证据若干问题的会议纪要》第八条明确要求，“对可能判处死刑的案件的批量毒品进行定性定量鉴定的，所取检材应制作取样笔录并有犯罪嫌疑人签字”，而本案中缺乏相关材料。（2）本案侦破时间为2008年4月28日，定量鉴定送检时间却为却迟至2008年8月6日，鉴定时间更迟至8月25日。——以上瑕疵足可影响程序公正。

综上，根据《中华人民共和国刑法》第四十八条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。该规定充分体现我国刑罚慎用死刑的理念和罪责刑相适应原则。故，被告人刘桂香存在以上诸多从轻、减轻处罚量刑情节之下，一审、二审法院却判处被告人刘桂香死刑立即执行明显不当，同时，本案中，在各被告人地位、作用相当的情形之下只判处被告人一个人死刑，而对其他被告人从轻处罚违法了我国刑罚的罪责刑相适应原则。故，请最高人民法院依法不予核准判处被告人刘香死刑立即执行，改判其死刑同时宣告缓期二年执行。

          辩护人：云南凌云律师事务所             

               律师：尹德周