雇员受伤赔偿诉讼，司法实践中被告常用三个辩解理由：1、雇员过错雇主不承担赔偿责任；2、发包人并非实际雇主不承担赔偿责任；3、被告与原告为承揽关系并非雇佣关系。
    那么在司法实践中如何来认定呢？
    第一，“雇员过错”，主要是一个举证责任的问题。作为原告证明雇佣关系即可。而作为被告需证明“雇员过错”。其次，被告应该证明原告确有私自超出工作范围的过错行为。
    第二，“发包人非雇主不担责”，必须满足一个条件即发包人尽到谨慎选任承包人义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
    第三，雇佣关系与承揽关系存在本质的区别。雇佣关系是指雇员按照雇主的指挥和安排，利用雇主提供的工作条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主支付报酬的协议。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人接受劳动成果并给付一定报酬的协议。二者的区别在于以下5点特征：

    1、地位不同。雇佣关系中，雇员的劳动从属于雇主，雇员对于工作安排基本上没有选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。承揽关系中，承揽人对工作如何安排享有决定权，在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配、控制与从属关系。

    2、出发点不同。雇佣关系中，雇主看重的是雇员的劳动技能是否适合自己的要求，雇员注重的是劳动报酬是否符合自己的愿望。承揽关系中，定作方除看重承揽方的劳动技能外，更注重承揽方的生产条件或者生产规模、信益等，而承揽方注重的是以自己的技能或现有的生产条件能否胜任工作，能否获得预期收益。

    3、给付劳务性质不同。雇佣关系中，侧重于劳务给付的过程，劳务给付是根据市场劳动力的价格、结合相应的行业标准确定的，报酬确定后，雇员能在相对的时间内取得稳定的报酬数额，没有亏损风险。承揽关系中，侧重于劳务给付的结果，劳务给付是根据承揽方的技能、生产规模和原材料的价格等因素来确定的，承揽方承担高度的风险。

    4、合同义务转移不同。雇佣合同中，雇员必须亲自履行合同。承揽合同中，若无特殊约定，承揽人可将工作部分转移给第三人，也可与他人合伙完成，还可以雇佣他人完成承揽工作。

    5、风险承担不同。雇佣关系中，雇员在完成工作中产生的风险，由雇主承担无过错责任。在承揽关系中，由承揽人负风险责任，定作人只是在选任无资质承揽人或对承揽人的工作指示不当时，才承担风险责任。
    实践中，结合5点特征区分雇佣关系与承揽关系还是不难做到的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权；承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异。

有必要注意以下两点：

　　1．雇员在执行职务过程中第三人致雇员伤害后雇主的赔偿责任问题。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款的规定，雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。不真正的连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。在多数情况下，不真正连带债务有终局责任人，所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。具体到第三人致雇员伤害的赔偿责任上，即侵权第三人与雇主都应承担责任，但两者承担责任的原因不同；受害人可选择向第三人主张或雇主主张，这两个请求权是分别独立的；雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的约定；侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容完全相同，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿；第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿，但第三人不能向雇主追偿。因此，作为不真正连带债务的责任承担问题，雇主只有在承担赔偿责任后，才可以对第三人进行追偿，这种追偿是代位清偿的追偿权。

    2、在建筑施工中，发包人、分包人承担的是一种过错责任。

   《建筑法》第22条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《安全生产法》第86条规定第1款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”另外，建设部2004年2月3日颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，对工程的发包和分包作了更为详细的规定，以上法律法规的规定，对发包、分包和承包提出很高的要求，如果发包或分包人违背规定，就是违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。