指导意见15：“当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。”

指导意见16“因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过借鉴定的除外。……”

指导意见15和16条的核心思想，是医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，除非原被告双方协商一致，否则只能由医学会进行医疗事故技术鉴定。

指导意见的该规定，实质上是将司法鉴定机构排除在医疗损害赔偿纠纷鉴定环节之外，这除了对各司法鉴定机构不公正，还剥夺了患方通过司法鉴定获取证据的权利，患方只有进行医学会组织的医疗事故技术鉴定才能得到相应的证据，对患者不公平。

指导意见的该规定，是要求人民法院告知当事人对医疗行为产生的损害赔偿纠纷要进行医疗事故技术鉴定。当人民法院告知当事人而当事人不依告知进行医疗事故技术鉴定，而依司法鉴定结论或者其他能证明医疗行为与损害后果之间因果关系的证据，例如医院诊断左腿有病需要截肢而手术截掉右腿的证据起诉时，人民法院是否受理立案，指导意见没有明确；但依指导意见文字表达内在的逻辑关系，是人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定而当事人不进行鉴定，人民法院就不应立案。这显然与《民事诉讼法》关于起诉受理立案的法律规定相悖，而且迫使不进行医疗事故技术鉴定的当事人告状无门，容易引起更大的医患矛盾，甚至引发群体性事件。

当事人持司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人进行医疗事故技术鉴定，当事人认为自己的证据已经完全能够证明自己的诉讼主张，不需要再进行医疗事故技术鉴定，人民法院是否开庭审理，指导意见没有明确。依《民事诉讼法》的规定，对已经立案受理的案件进行开庭审理并判决是人民法院的职责，对没有进行医疗事故技术鉴定但有其他证据证明自己的诉讼主张的医疗损害赔偿纠纷案件也同样应依法审理判决。这样一来，指导意见要求人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定的规定，在立案受理和审理判决阶段就没有意义。

根据《医疗事故处理条例》第20条的规定，接到医疗机构关于重大医疗过失行为报告的卫生行政部门、医疗机构、患方或者医患双方都可申请进行医疗事故技术鉴定，就是说医疗行为致人损害赔偿纠纷发生后，医患双方对损害原因，损害后果和赔偿数额不能达成一致意见时，有四种方式可以启动医疗事故技术鉴定。当事人没有选择启动医疗事故技术鉴定程序，而用其他方式完成举证，是合法的行为，不应受到任何限制。

如果理解指导意见是要求人民法院行使医疗事故技术鉴定的释明权，当人民法院行使此释明权后，当事人不按此告知进行诉讼，又无其他证据证明自己的诉讼主张，应承担举证不能的诉讼结果。

如果理解指导意见是要求当事人进行医疗损害赔偿诉讼前和诉讼中必须进行医疗事故技术鉴定，则有违自愿原则、举证责任倒置规则，并容易造成医学会对医疗事故鉴定的垄断，对医疗事故的鉴定可能更加不公，对受损害的患者更加不公。

当事人提起诉讼通过司法途径解决纠纷时，一般都会按照谁主张谁举证的原则调查收集诉讼必须要的证据，无论是通过什么方法只要不违法收集到的证据都是合法的，无须一定要通过医疗事故技术鉴定，按指导意见执行被强迫进行医疗事故技术鉴定则有违民事活动的自愿原则。

按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）款，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即举证责任倒置规则。当医疗机构因认为损害后果不属于医疗行为所致或不属于重大医疗过失行为而没向卫生行政主管部门报告，卫生行政主管部门不能交医学会进行医疗事故鉴定；医疗机构认为损害后果不属于医疗行为所致或其他原因而不进行医疗事故技术鉴定；患方因认为已有证据已充分证明了自己的诉讼主张而不申请医疗事故技术鉴定，患方以已有证据提起诉讼时被法院告知要进行医疗事故技术鉴定，此时患方或单独提出或与医疗机构协商提出医疗事故技术鉴定申请，可能并得到对患方不利的鉴定结论，都是患方为医疗机构举证，这种情况显然违反了举证责任倒置规则。

当事人以司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人要进行医疗事故技术鉴定，而当事人认为无须再鉴定而不提出鉴定申请时，人民法院能否自行指定医学会进行医疗事故技术鉴定，以符合指导意见的要求。答案应是否定的，即人民法院作为中立的审判机构不应帮助医疗机构方提供证据，特别是不应帮助在医疗资源、人脉资源、物资财力等方面都大大超出患方的医疗机构获得本该由他们自行举出的证据，否则即失公正又可能将医患间的矛盾转化为患方与法院的矛盾。只有当医疗机构举出足以推翻或者动摇患方证据结论的证据情况下，人民法院才可依《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十六的规定，指定鉴定机构作出鉴定。

以上简单的分析，说明该指导意见被实际执行时，存在与法律法规的相关规定不符合的情况；而基层法院的法官不执行上级法院的指导意见似乎也说不过去。鉴于此，建议湖北省高级人民法院尽快对此二条指导意见予以删除或者下文补充说明具体执行该二条指导意见的具体办法。