程广明律师

近日最高院发布了民法典婚姻家庭编司法解释（二）的征求意见稿，其中第十条关于夫妻一方放弃继承的效力问题。笔者提些个人不成熟的看法。

法条原文：【夫妻一方以对方可继承的财产为夫妻共同财产、放弃继承损害夫妻共同财产利益为由主张对方放弃继承无效的，人民法院不予支持，但有证据证明放弃继承导致放弃一方不能履行法定义务的除外。】

有关继承的问题，民法典做了不少的规定。比如第1121条规定【继承从被继承人死亡时开始】。第1124条规定【继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示】。这样的规定表达的涵义是什么呢？

因为继承是从被继承人死亡时自动开始的，不需要继承人作出继承的意思表示。民法典第230条规定【因继承取得物权的，自继承开始时发生效力】。继承自动开始，在法律效果上，自被继承人死亡之时，即发生了遗产的所有权或其它权利的移转。因此，在遗产处理之前，继承人即取得了遗产所有权或份额。此时所放弃的并非是继承权，而是遗产的所有权。所以在被继承人死亡后继承人放弃继承前，继承权由单纯的期待转变为获得遗产所有权。放弃继承中的”放弃“用语，更表明是对已经享有的权利的处分行为。
       由于遗产属于夫妻共同财产，所以放弃继承是对夫妻共同财产的无权处分行为。按照民法典的精神，无权处分的行为并不会当然影响效力，所以原告主张无效没有法律依据。当继承人不能履行法定义务的时候就将已经生效的法律行为直接归为无效，依据的是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)第32条（以下简称司法解释第32条）【继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效】。

在司法实务案例中，当继承人因逃避债务而”恶意“放弃继承往往会被认定无效。虽然它们裁判依据是上述司法解释第32条。但笔者认为以违背诚信和公序良俗原则更为合适。

（2021）最高法民申6927号民事判决书中明确指出，《继承法意见》第46条（现司法解释第32条）规定“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效”中的“法定义务”是指有责任有能力尽法定的抚养义务而不尽形成的债务、被继承人为继承人个人事务形成的债务、支付被继承人的丧葬费等义务。

首先，一项没有经过法院判决的普通债务，不是法定义务，自然不能引用司法解释第32条，因此有的法院就认为经判决生效的普通债务也属于法定义务，继而直接引用该条款，但这样会给司法资源造成不必要的浪费，即需要先通过法院判决形成确定的债权，再将该判决书作为证据，诉请债务人放弃继承行为无效。但是该裁判思维并不符合司法解释第32条的初衷。从法律理论来看，将一个法定权利归于无效，目的是对于紧急的权利提供一种特别的救济途径，所以（2021）最高法民申6927号判决书将法定义务限缩在扶养费、丧葬费等范围内。继承权是一项法定的权利，换言之，放弃继承权也是一项法定的权利，所以实务中不能将该司法解释中的法定义务进行任意扩大。

另外，本条中的法定义务，是现时义务，且应当具有紧迫性。因为遗产作为财产性权利，与其相关的法定义务主要指的是金钱给付义务，但金钱给付义务理论上不存在履行不能。如果将一项形成权并且发生了物权的移转效果的行为，因为嗣后的法定义务归为无效，会增加社会交易成本和司法成本，尤其是上述的普通债务，因为放弃的遗产可能会被多次交易。

最后，按照世界其它国家的立法趋势和民法典精神，为了保障交易的顺利进行，维护社会经济秩序，通常只有恶意串通、通谋虚伪表示损害他人合法权益、危害国家和社会公共安全或利益，以及违背公序良俗的民事法律行为才会被直接归为无效，原则上尽可能认定其有效。而对于放弃继承，仅仅因为无法履行法定义务而认定无效，有些牵强。是否可以改成”可撤销“，或表述为”不发生效力“？虽然法律后果并无二致，但比直接认定无效似乎更为妥当些。