程广明律师

        前段时间有自媒体报道某地黄金回收商家使用五两鬼秤事件，商户“缺斤少两”的行为被当地公安定性为违法而非犯罪。

        一个欺骗行为到底是刑事诈骗还是民事欺诈，并没有明确的法律规定，在实践中往往很难区分。因为没有明确的区分标准，所以只能针对个案，根据实际的情况加以分辨。

        我们先来看看诈骗罪的定义：以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

        再看看诈骗罪既遂的基本构造：

（图片无法上传） 

      （这是既遂的基本构造，还有其它犯罪形态比如犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等，不属于本篇讨论的话题，就不一一展开了。）

        我们先来看看黄金回收案，应当定性为诈骗还是民事欺诈。

        自媒体人先将自己的黄金称重，然后拿到回收点出售，商家用自己的秤进行称重，然后向自媒体人支付价款，自媒体人此时掏出秤现场对黄金称重，显示的实际重量比商家秤的多了将近一倍。商家将实际为31克的黄金称重为15克。自媒体人取证报警。

        商家并非因为秤有故障称少，而是故意对秤进行非法改装。那么就符合对诈骗罪的定义，即以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取较大金额的财物。

        从诈骗罪既遂构造来看，整个过程走完了。当地公安认为此行为不属于诈骗而是民事欺诈的原因可能是基于以下考虑：“受害人”是职业打假人，不符合基本构造中的②和⑤，因为他没有产生错误认识，并且全程取证，通常情况下财产不会遭受损失。这种思路可能是错误地将犯罪既遂的标准认定为犯罪标准。

        笔者认为，在本案中，商家构成了诈骗罪，但未遂。根据法律规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。犯罪未遂也是犯罪，跟民事欺诈有天壤之别。

        我们再以生活中常见的欺诈情形比如缺斤少两、以次充好、偷梁换柱等进行逐个探讨。

        情形1. 缺斤少两。此情形大量出现在鱼市、家禽市场等。主要特点是单个金额都很小，现实中几乎都没有被认定为诈骗罪。当然这是符合法律规定的，虽然诈骗的金额可以累计计算，但是通常无法取证。鸡、鱼肚子里的五脏六腑血都被掏空了，如何证明少秤呢？也就是说，这种缺斤少两没有被认定为诈骗罪不是因为行为本身不符合诈骗罪的定义，而是无法证明它。或者金额太小，达不到定罪的标准。比如诈骗罪的起刑金额一般为3000元，那么只诈骗了10元，只能说它是诈骗行为，但不能说是诈骗罪。因为诈骗罪要求“数额较大”。

        情形2. 以次充好。比如将二级冬虫夏草以特级的价格出售。如果金额达到起刑点，以诈骗罪论处是没有问题的。但假设’商家告知为特级实为二级，且以二级的价格（事后可以证明）出售呢？商家的行为符合“以非法占有为目的”吗？或者说，商家的占有非法吗？买家拿到的是二级，支付的也是二级的费用，理论上来说，他并没有遭受财产损失。他确实有错误认识并支付了价款，如果不是被欺骗，可能就不会购买，但即便如此，也很难说商家非法占有了财物。所以这个情形，认定为民事欺诈更为妥当。类似的情形，比如超市故意将价格较高的面条放在较低的同种产品价格标示牌下，顾客本意是购买价格要低的面条，实际购买了价格较高的面条。但是在这个交易里，顾客的财产并未受损，因为他拿到的产品确实比想购买的好，只是买较高的产品不是他的本意。所以针对这两个情形，更准确地说商家“占有”的不是财，物而是顾客的处分行为。当然，如果不仅是等级问题而是假设消费者知道了就不大可能购买的，就不符合此观点。

        情形3. 卖肉的商家将排骨切好称好，准确无误，但在装袋的时候悄悄扔出一部分或者更换了劣质的，顾客没有发现，付了钱。此情形中，商家是否使用了欺骗的方法呢？欺骗的方法通常应该是明示的，只有这样，受害人才可能产生错误认识，如果都没有发现商家的行为，也就没有认识，就不会有基于错误认识处分财产，更别说“自愿”了，所以它可能既不是民事欺诈也不是诈骗，而是盗窃行为。

        情形4. 超市售卖过期的食品。这里指非故意情况，超市产品数以万计，工作人员很难及时发现过期的产品，也就是说超市并没有“以非法占有为目的，使用欺骗的方法”。连民事欺诈都可能算不上。不过现实中往往以民事欺诈处理，适用《消费者权益保护法》和《民法典》。立法者的思路是，作为超市管理者，及时检查产品是否有质量、故障等瑕疵是其应当履行的义务，如果没有及时履行义务，视为应当知道或明知。它是一种拟制的“故意”。刑法可以将A罪拟制成B罪，但不允许将过失拟制成故意。

        情形5. 网络刷单。网上店铺商家付费授意水军或真实的购买者进行好评刷单。这与普通诈骗的关键区别是，它欺骗的是不特定人群，并且这种欺骗带有间接性和被动性。虽然这种诱导对消费者最终选择购买该产品产生了一定的影响，但到底施加了多少的影响，难以被确定化，并且其中有大量真实的买家内心出于返现而进行的好评，但他本来就具有评价的自主权。所以通常由《电子商务法》和《反不正当竞争法》规制，一般难以被认定为刑事诈骗，除非有扎实的证据。

        现实生活，五花八门，千变万化，一个大杂烩的世界，一个行为是刑事诈骗还是民事欺诈是一个比较麻烦的问题，同时法律永远是滞后的。

        记得法考老师柏浪涛曾说，刑事诈骗和民事欺诈是位阶关系，当民事欺诈的金额达到了刑事诈骗的定罪标准，就应当考虑为诈骗罪。

        张明楷教授说得更为直接：诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。诈骗罪与民事欺诈的关系如同男人和人的关系。跟柏浪涛老师的位阶说法是一致的。

        笔者总结一下，如果一个行为不算民事欺诈，就更不可能是刑事诈骗；有些欺骗行为，可能会被拟制成民事欺诈，但不属于刑事诈骗；单纯的欺骗行为，可能属于民事欺诈，但不属于刑事诈骗。