时金凤律师

      组织卖淫罪中“犯罪所得”的认定问题，是长期以来困扰司法实践的难题。虽然2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条和第十三条分别提出了办理组织卖淫案件中“非法获利”和“犯罪所得”的概念，但《解释》对“犯罪所得”的具体内涵并未明确，从而导致司法实践中对于组织卖淫案件中的“犯罪所得”是否应当包括卖淫人员的分成出现了较大争议。有观点认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”与“非法获利”系属同一概念，即通过卖淫活动所收取的全部嫖资；也有观点认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”，犯罪所得应当是不包含卖淫人员分成在内的行为人实际获取的嫖资数额。由此导致司法实践中组织卖淫案件同案不同判、同案不同罚的现象。应当看到，如何正确理解组织卖淫案件中的“犯罪所得”，直接关系到对行为人罚金刑的判处，对量刑的准确与司法的统一至关重要。

　　通过梳理发现，认为“犯罪所得”等同于“非法获利”的观点的理由主要有以下几点：其一，在组织卖淫犯罪中，“非法获利”和“犯罪所得”均反映犯罪行为的法益侵害程度，二者只是侧重不同，并无本质区别；其二，组织卖淫行为不可能剥离卖淫人员的卖淫活动，从而进行单独评价；其三，向卖淫人员支付的费用与卖淫场所发生的相关费用，以及付给协助组织卖淫、介绍卖淫、通风报信等人员的费用均属于组织卖淫的犯罪成本，不应在犯罪所得中予以扣除；其四，刑事追缴与行政追缴并不矛盾、重复。

      律师认为，组织卖淫案件中的“犯罪所得”不同于“非法获利”。“犯罪所得”仅仅包含组织者实际到手的嫖资数额，而不包括卖淫人员的分成，应以组织者实际到手的嫖资数额为基础进行相应的刑事追缴和罚金的判处。

       犯罪所得的本质特征应是为行为人实际控制且具有事实处分权的财物

　　实践中虽然嫖资一般先是由组织者收取，再分给卖淫人员，但是卖淫人员的分成是与组织者事先约定、事后获得，本质上仍然不属于组织者所能控制和处分的财物，当然也就不属于组织者的犯罪所得。换言之，组织者的犯罪所得应是指其实际到手、由其控制和支配的嫖资，显然不包括卖淫人员的分成。假设对于嫖资的收取，从一开始就要求嫖客按照分成比例分别支付给组织者和卖淫人员，那么对于组织者犯罪所得的认定便是以其实际到手的嫖资数额认定。可见，同样是组织卖淫行为，对于组织者犯罪所得的认定不能仅仅因为卖淫人员获得分成的先后顺序不同而有所区别，而应以其最终实际控制且具有事实处分权的嫖资数额为限。

　　卖淫人员的分成实际上属于其行政违法所得而非组织卖淫者的犯罪成本。虽然立法者通过设置组织卖淫罪规制组织者的组织卖淫行为，卖淫人员并不构成犯罪，但是卖淫人员的卖淫活动仍属于行政违法活动，其获得的分成本质上属于其行政违法所得而非犯罪成本，应由行政机关予以追缴。就此而言，卖淫人员的分成实际上是其与组织者之间的分赃结果，而并非犯罪成本，因此在认定组织者的犯罪所得时不应将卖淫人员的分成考虑在内。

　　对于组织者通过容留手段实施组织卖淫活动的犯罪所得也未包含卖淫人员的分成。实践中，对于组织者通过容留手段实施组织卖淫活动的情形，如果所组织的卖淫人员未达三人以上，根据《解释》第一条、第三条、第八条和第十三条之规定，组织者虽不构成组织卖淫罪但可成立容留卖淫罪，所需判处的罚金仍是犯罪所得的二倍以上，而此时认定容留卖淫的犯罪所得就仅包含向卖淫人员所收取的费用而没有包含卖淫人员的实际获利或分成。由此可见，上述行为本质上也属于组织卖淫行为，我们不能仅仅因卖淫人员的人数是否达三人以上就对其犯罪所得的认定采用不同的标准。就此而言，组织卖淫罪犯罪所得的认定显然不应包含卖淫人员的分成。