在商品房预售过程中，购房者一般会与开发商签订《商品房买卖合同（预售）》合同，与银行签订《个人贷款合同》，同时以所购房屋为抵押物与银行签订《房地产抵押合同》，对银行的贷款形成担保。

但是既然是商品房预售，则说明房屋尚在建造中，无法取得相应的权属证书，当然也就无法办理与抵押合同相对应的抵押权登记。那么，预抵押在实践中如何操作，其形成的法律效力是什么，在购房人违约的情况下，抵押权人能否通过预抵押实现其抵押权呢？下面我们就通过一个案例来探讨此问题。

案件基本情况

２０１３年５月１３日，浦发银行西安支行与李某签订《个人贷款合同》，约定：浦发银行行向李某贷款１４０万元，用于购买房产，贷款期限为１８０个月，即自２０１３年５月１３日起至２０２８年５月１３日止。同日，双方签订《房地产抵押合同》，约定李某自愿将其贷款所购的长安区某小区第５幢３单元１００３号房产的全部权益抵押给浦发银行作为偿还贷款本息及其他应付款项的担保。后该抵押房产取得预购商品房（预购集资房）抵押登记备案证明，但浦发银行未取得该房产房屋他项权利证书。

２０１３年６月１日，浦发银行向李某发放贷款。自２０１７年２月起，李某未按合同约定向光大银行南郊支行偿还贷款。浦发银行将李某诉至法院，要求李某全部清偿尚未偿还的贷款１００余万元，同时要求对该房屋行使抵押权，对该房屋拍卖后优先受偿。

法院认为，双方签订的《个人贷款合同》、《房地产抵押合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，具有法律约束力。李某未能按照合同约定按期足额还款，其行为已构成违约。

关于浦发银行能否对涉案房屋行使抵押权的问题，虽然涉案房屋上设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即预告登记的作用并非是现实抵押权，而是将来在该房屋设立抵押权请求权。

因此，浦发银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，对该涉案房屋不享有抵押权。浦发银行要求对涉案房屋行使抵押权的诉请，没有法律依据，依法不予支持，予以驳回。

抵押权预告登记具有的法律效力

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登失效。”

本案中，浦发银行虽然与李某签订了《房地产抵押合同》，但由于该商品房为期房，李某对该房屋仅享有物权期待权，而不享有该房屋的物权，因此即便双方签订了《抵押合同》，但却无法办理抵押登记，只能退而求其次办理了抵押权的“预告登记”。

抵押权预告登记制度，就是在购房者与开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签订的同时，银行为保障将来实现抵押权，与业主共同向登记机构申请的预告登记，以排斥第三人对预售房屋行使权力，主要是限制房地产开发商、购房人等对预售房屋转卖、设定抵押权，保障银行债权。已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。

《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。

根据本条规定，抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权，也就是说抵押权预告登记不等于抵押权登记。权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。

建议

综上，银行即使取得“预抵押权”，也不能对按揭房屋行使抵押权，因此对于按揭客户的风险管理应当引起足够的重视，主要的做法应当是在与购房人的贷款协议中设置相应的条款，约定一旦购房人具备办理房屋抵押的条件的，则应当应银行要求第一时间办理抵押权登记手续。同时，积极利用开发商保证金制度，要求开发商为购房人提供保证，确保自身债权被最大化保护。

（本文章摘自网络，如有侵权，请联系删除。）