采取行为保全的条件

【关键词】：行为保全

【链接：最高人民法院法官著述】

 根据我国民事诉讼法和相关法律及司法解释的规定，并借鉴国外的经验，行为保全制度的实质条件应当包括：

 1.当事人之间存在民事权利义务的争议。申请人应当证明其合法权益正在或者将要受到侵犯和损害。因此，申请人须为本案的适格当事人，具有保全的请求资格。

 2.有作出行为保全的必要。申请人应证明，“如法院不采取行为保全措施，将来的判决或裁定将难以执行或者申请人将遭受难以弥补的损害”。需要强调的是，如果被申请人的行为不影响将来判决或裁定的执行或者虽然影响但不会导致无法执行或难以执行，以及造成的损害日后可以挽回的，法院则不能作出行为保全的裁定。

 3.原告的胜诉可能。保全措施是相对独立的诉讼程序，且更多关注的是对权利人利益的保护，但还是应当在原告和被告的利益之间保持适当的平衡，防止申请人利用保全制度阻止被申请人的正当行为的目的，因此要求法院对原告胜诉的可能性应有所考虑。毕竟行为保全相对于财产保全是更为严厉的强制措施，一旦错误对被申请人的损害更大，且很难恢复原状。

 4.对原告和被告是否公平。在双方胜败难以确定的情况下，还应当考虑采取行为保全措施对于被申请人的损害与不采取保全措施对申请人造成的损害之间的大小。

 5.对公共利益的保护。在涉及公共利益的案件中，法院应当更多考虑对公共利益的促进。例如环境污染案件，法院在裁定是否作出禁止企业继续排放污染物的行为保全时，由于企业的经济效益是可以测量的，而对环境的污染则难以测算，两者之间应当如何裁量？法院还是应当从更有效保护社会公共利益的立场出发作出裁量。

——最高人民法院研究室、最高人民法院民事诉讼法修改研究小组办公室编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文适用解答》，人民法院出版社2012年版，第147～148页。

【编者说明】

2012年《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。” 该条修改的主要变化是增设行为保全制度。2007年《民事诉讼法》并无明确的行为保全的规定，但是该项制度在特别法中已有规定，例如，《海事诉讼特别程序法》第51条关于海事强制令的规定以及《专利法》第66条、《商标法》第57条、《著作权法》第50条关于诉前责任停止有关行为的规定等。这些规定与2007年《民事诉讼法》关于民事保全制度的财产保全与先予执行的两分框架形成了制度紧张，无法找到其适当位置。设立行为保全制度，使我国的民事保全制度进一步完善，并为已有的特别法规定提供了正当性依据。

来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事诉讼卷II》847页

观点编号496