侵犯著作权罪-行政法视角下云计算环境中著作权的保护

来源：长昊商业秘密律师

【摘要】云计算时代的到来，为人们生活带来技术革新的同时，也对人类生活产生了很大的冲击。云计算环境下，如何进行著作权保护，是人们必须面临的课题。现代社会的发展，要求政府要积极行政，为人们的生活提供更好的公共服务。通过对云计算环境下著作权保护的现状、存在的问题进行深入的分析，指出了云计算环境下行政机关在著作权保护方面面临的突出的问题。在现有的法律框架内，从行政法学的视角，指出了一系列解决问题的方案，希望能对理论研究和社会实践有所裨益。

【关键词】云计算;著作权;行政法;保护;规制

一、云计算环境下的著作权现状

云计算是我国信息技术发展的重要领域，肩负着产业升级和经济结构调整的重任。政府通过一系列举措，对云计算的技术研发、产品推广、应用示范等方面提供大力的资金和技术支持。在云计算从概念到实际运用的发展过程中，以其强劲的发展势头对人们的生活产生了深远的影响。著作权作为现代社会非常重要的一项知识产权，也将面临权利保护的重大挑战。那么什么是云计算?云计算和著作权有什么关联呢?

美国国家标准与技术研究院(NIST)定义:云计算是一种按使用量付费的模式，这种模式提供可用的、便捷的、按需的网络访问，进入可配置的计算资源共享池(资源包括网络，服务器，存储，应用软件，服务)，这些资源能够被快速提供，只需投入很少的管理工作，或与服务供应商进行很少的交互。

以云计算为代表的新技术为架构的新信息时代，“科技+创意”的模式会给著作权带来叠加的经济效应。互联网技术不仅是作品传播的加速器，也成了作品权益分配的新工具。云计算环境下，信息传播的效率提高，传播技术转移，信息共享的范围和幅度在扩大，对传统的版权产业产生了巨大的冲击。

数字技术使信息与有型载体相分离，而云计算又让数字技术如虎添翼，加速资源访问速度，让信息可以“漂浮在云中”，形成巨大的“资源共享池”，这对于著作权的保护不得不说是一个巨大的挑战。

云计算的时代正在来临，它不仅重新塑造了信息产业链的样貌，而且开启了以软件和服务为主的网络竞争时代。例如，如果使用谷歌的Gmail邮箱，百度云盘或瑞星公司的“云杀毒服务”，那么实际上人们已经“漂浮在云中”了。人们利用新技术，最终目的是要获取所需内容。然而，只要是内容就有可能涉及作品，就与著作权相关，就可能会涉及著作权保护的一系列问题。最近几年，美国卡通频道、环球影视制作等对电影和电视节目拥有版权的机构状告一家提供有线电视服务的公司(Cablevision公司)侵犯其复制权和表演权的案件提醒人们，云计算派生的服务模式(如用缓冲期缓冲信息，在服务器硬盘中对信息进行复制、回放等)正对著作权保护带来极大挑战。虽然在实践领域，我国尚未正式出现与云计算相关的著作权纠纷，但相关纠纷已经初见端倪，此问题并非不需研究。“凡事预则立，不预则废”，我们要未雨绸缪，对云计算环境下的著作权保护问题进行深入研究，以顺应科学技术发展和社会进步的需求。

二、行政法视角下云计算环境中著作权的保护

随着福利国家和给付行政的发展，人们不再满足于“免于国家之干预”，行政活动被要求对国民生活状态全面和积极的考虑。国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极为人们的生活提供照顾，成为各种给付的主体。从最少干预最好政府的“自由法治国”到最多给付最好政府的“社会法治国时代”，行政任务除了秩序维护之外，还需要为个人生存与发展，以及为社会福祉的增进提供各种给付。在行政法被要求全面的干预社会生活的背景下，现行行政法需要积极有所作为，对云计算环境下的著作权提供有效的保护。具体来说，包括以下几点:

(一)加强行政审批制度改革，完善著作权许可制度变革

目前，我国正在进行行政审批制度改革，各项云计算环境下著作权保护的政策措施正在完善之中。通过积极推进版权公共服务体系建设，建立完善全国统一、开放的著作权登记、备案平台，建设版权转让、许可、质押、交易平台，实现版权的市场价值。统一的行政审批体制，可以消除我国因地域行政区划而产生的对云计算环境下著作权保护的影响，减少区域差异，精简审批流程，实现高效便捷的版权保护。行政机关通过完善执业信用评价、发布预选指导名录等方式，深入推进云计算环境下著作权审批制度改革。此外，还要探索推行“形式审查制”，对著作权的集中许可、法定许可等方式进行合理设计，如扩大集中许可机制的范围、完善实现方式、整合权利类型、发挥公共许可制度优势等等，启用著作权许可审批综合窗口，规范“预审”行为，实施审批条件标准化。

(二)加强政府与著作权管理组织合作，形成多方监管合力

现阶段，我们可以通过加强政府与著作权管理组织的沟通与合作，实现行业自律与政府监督的合力。现代社会善治的本质特征就在于它是公民与政府对社会生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是二者的最佳状态。在国外，美国、德国、韩国等很多国家都由著作权集体管理组织，例如韩国的著作权信托管理组织(CTMO)进行版权集体管理，韩国的著作权集体管理组织始建于1964年，需要经过国家文体部的许可，现在有12个著作权信托管理组织。韩国的著作权法也对著作权信托管理组织的权利、义务、责任进行了明确规定。目前，我国也存在很多的著作权集体管理组织，这些组织的存在，为我国著作权的保护，发挥了积极的作用。但是，集体管理组织的运营，离不开政府和著作权管理的行政部门，集体管理组织帮助会员维权的过程中仍存在很多困难，需要政府的帮助。

(三)完善行政指导制度，形成保护著作权的良好社会环境

著作权的保护，需要有良好的社会环境作为支撑。行政指导可以发挥补充法治行政不足的功能，它是行政机关就其所掌握事物，对于特定之个人、公司法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或者协力，以达到行政目的之行为。一般来说，行政指导是基于其行政职权和行政管理相对人自愿而实施的符合法律规定及其精神的引导、指点、教育、劝告、建议等非强制行为。

首先，行政机关要指导和培养公民的著作权保护意识，主动拒绝侵权行为。云计算环境下著作权有非复制使用、多租户利用，用户实在化、作品传播集中化的特征，极易导致侵权现象发生，这就需行政机关利用行政指导来加强公民的自律意识和道德修养。其次，行政机关要加强对保护著作权的技术产业的政府支持，指导产业健康发展。在云计算环境的版权法制框架下，技术措施已成为版权所有人控制作品使用的基本途径之一，通过技术手段明确合理规避权与著作权合理使用的相关联系与区别，让使用者的利益和著作权人的利益都能得到有效保护，从而实现双赢。

最后，云计算环境下著作权制度面临着新挑战，政府要指导云计算环境下著作权的归属与利用的规则的建立。在中国这样一个有着几千年集权历史的国家，人们具有权威崇拜的行为惯性，通过一个强有力的政府对云计算环境下著作权保护规则进行有效指导，不失为一种快速建立著作权保护体系的良策。著作权行政管理部门可以综合运用多种手段，利用行政权的强制性和高效性特点，快速建立云计算环境下著作权的归属和利用体系，克服云计算环境下著作权的创作模块化、协作性、作品创作的用户参与性等特点所导致的传统著作权权利体系失灵的难题。规则的建立，使得人们的行为变得有规律和合乎理性，有利于减少交易成本，加强组织

成员之间的有效沟通。

(四)完善行政处罚制度，实现行政处罚与刑罚的有效衔接。

现行的著作权保护的法律条款中，存在许多著作权行政处罚与刑法定罪量刑相结合的条款。例如，2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议新修订的著作权法第四十八条规定:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，一共规定了未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品等九种著作权侵权行为。

孟子曾经说过:“徒法不足以自行”。行政机关应该针对云计算环境下著作权侵权问题，加大查处力度，严格执法，并且持之以恒，形成长效机制。2009年4月21日，国家版权局颁布通过了《著作权行政处罚实施办法》，目前我国的著作权法、行政许可法、行政处罚法等法律也规定了很多涉及著作权保护的行政处罚条款，行政机关要严格执法，加强与司法机关的配合，对于著作权一般违法行为及时进行行政处罚，及时保护云计算环境下著作权人的利益;对于严重犯罪行为，及时交司法机关依据刑法处理。云计算环境下，对著作权的监管需要突破部门和行业界限，时间和空间的界限，工商、公安等多个部门要协调保护，实现部门间“无缝隙链接”。

(五)利用多元纠纷解决机制，有效化解著作权纠纷

面对新环境，新挑战，政府要积极转变职能，形成有利于云计算环境下著作权管理的体制机制。加强社会管理创新，利用行政调解等多元纠纷解决机制快速化解云环境计算下的著作权纠纷。在建设法治政府的今天，面对日新月异的科技发展对现实生活的冲击，行政机关要加强社会管理创新，运用更加高效的执法手段来解决云计算环境下的著作权保护难题。目前，我国的法治政府建设正在如火如荼地进行，政府评价体系的各项指标也逐渐完善起来。其中，浙江余杭地区还出现了以量化法治为特色的“余杭法治指数“，体现了定量研究方法在法治政府评价过程中的运用。

在国外，美国律师协会联合国际律师协会、泛美律师协会等律师组织发起了“世界正义工程”计划，提出了用以考量一国法治状况的“法治指数”目录，其中“法律的颁布、实施和执行应当开放、公平和高效。”是其中的四大基本原则之一。行政调解作为提高政府工作效率的重要机制，是指在国家行政机关的主持下，遵循自愿原则，使双方当事人通过互让互谅、平等协商，最终达成协议，解决纠纷。运用行政调解可以使云计算环境下著作权侵权多样化、技术认定困难、纠纷解决成本高等问题得到有效解决，及时化解著作权人和侵权者之间的矛盾，维护著作权发展的健康环境。

(六)利用行政强制措施，对著作权侵权行为进行实时控制

著作权管理机关可以利用行政强制措施，及时制止侵害著作权的不法行为。《行政强制法》规定:“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

在云计算环境下，当著作权受到侵害时，著作权保护的行政机关要及时采取行政强制措施，及时制止侵害著作权的违法行为，避免侵害著作权行为所导致的损失的扩大。实践证明，行政强制措施是一种有效地制止实行行为，避免著作权侵权行为扩大的有效方式。行政强制措施包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款和其他行政强制措施等五种。根据使用场合与所追求目标的不同，可以将行政强制措施划分为执行性强制措施、即时性强制措施和一般性强制措施三种类型或形态。即时性强制措施以其方便迅捷的保护方式，备受人们的青睐。在云计算环境下的版权侵权领域，如果版权侵的权行为得不到有效制止，将会严重侵犯著作权人利益，而即时性强制措施可以有效地避免侵权行为的继续，从而使云计算环境下的版权得到及时有效的保护。

(七)完善行政立法，顺应云计算发展的现实需要

法律具有稳定性和滞后性，而现代科技的日新月异正在改变着人们以往的生活规则和权利分配方式。法律要想在现代科技社会中发挥应有的“调整人们行为”和“维护社会秩序’的作用，就必须不断完善自己，适应云计算环境对著作权保护的新要求。由此可见，加强和完善行政立法，建立有利于著作权保护的法律体系，是现实所需，也是法律发展自身规律的要求。著作权起源于科学技术的发展，科学技术的发展推动着著作权的立法创新。在云计算环境下，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，相关法律法规需要通过进一步的规范，从而实现对著作权人的保护。