案情:2008年8月晚10时许，徐某预谋抢包，尾随白某到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包拣起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上白某进行殴打、威胁，最后逃离现场。 

    分歧意见: 

    第一种意见认为，徐某的行为构成抢劫罪。理由是:从案发环境看，徐某的深夜尾随行为确实对被害人造成了一种实实在在的威胁，致使被害人发现后主动丢包弃财，且徐某对被害人有殴打、威胁行为，对被害人的人身造成了伤害，符合抢劫罪的犯罪构成。 

    第二种意见认为，徐某的行为构成抢夺罪(预备)和侵占罪。理由是:尾随被害人只能是犯罪预备。被害人自己将包丢弃，这在客观上造成了徐某的抢夺行为不可能继续下去，抢夺罪实施的条件已经停止，因此只能成立抢夺罪的预备。至于徐某的拣包取财行为，则可以评价为拾得遗忘物后拒不返还行为，构成侵占罪。 

    第三种意见认为，徐某的行为构成抢夺罪。理由是徐某出于抢包的故意尾随被害人，在被害人扔包后，拣包取钱，实际上仍是公然夺取他人财物，符合抢夺罪的犯罪构成要件。其后的殴打、胁迫行为，则视情况另行评价。 

    评析:笔者同意第三种意见。 

    首先，徐某的行为不构成抢劫罪。抢劫罪的一个重要特征就是以暴力或胁迫等手段迫使被害人不敢、不能、不知反抗而交出财物。本案中徐某取得财物的行为不符合此特征。徐某尾随被害人，被害人发现后主动丢包，这时徐某并没有暴力行为，尾随行为也不宜评价为暴力、胁迫行为，因此徐某的行为不应评价为抢劫罪。 

    其次，本案不构成抢夺罪(预备)和侵占罪。犯罪预备是指已经开始实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而未着手。一般说来，尾随跟踪或守候行为都是犯罪预备，因为这些行为还未造成对具体法益侵害的紧迫性。认为本案属于犯罪预备的人认为，本案的尾随行为和拣包行为是两个行为，在被害人将包丢弃后，徐某也就没必要再着手实施抢夺行为了，这时抢夺罪的犯罪形态已经停止，而徐某拣包取财不过是另起犯意的又一行为。笔者认为，根据本案案情应将两行为作为不可分割的整体行为，即尾随行为造成被害人丢包，然后徐某去拣包，此时拣包行为就是一种公然夺取行为，也即抢夺行为并没有停止，也没有出现犯罪人意志外的原因而未着手的情节，不成立抢夺罪的犯罪预备。 

    本案中，被害人丢包弃财不过是试探行为，把包解释为遗忘物过于牵强，此时包不是无主物，也不是遗忘物，因为所丢之包距离被害人不远，应属于其控制或掌握的财物，而且始终在被害人密切关注之下。如果尾随人不是犯罪分子，是无意尾随，则被害人就会很快拣起自己的钱包。徐某在被害人视线内的拣包行为是公然夺取财物，自然不能构成侵占罪。 

    徐某拣包取财后已经实现了其犯罪目的，满足了抢夺罪的全部犯罪构成要件。徐某后来的追赶殴打胁迫行为，只要其没有再索要钱财，没有致人轻伤及更重伤情，则不宜再评价为其他犯罪，也不应被评价为抢劫罪中的暴力行为。此时的殴打胁迫行为只是抢夺罪成立后的事后行为，如不构成其他犯罪，则可在抢夺罪的量刑上作为酌定量刑情节加以考虑。