摘要：在编纂民法典分编之际，讨论合同编是否引入雇佣合同意义重大。考察雇佣合同实质，既要从民法典文本出发，也要考虑立法理念与价值。雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬，不强调当事人地位和实力差异，而劳动合同强调雇员的从属性，二者的立法理念和价值追求显著不同。在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则，并确立劳动法和民法的连接点。我国劳动法调整范围过窄，建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求，平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则，因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。在进行雇佣合同规则设计时，既要体现雇佣合同基本特征，也要着眼于我国民法典制定的后发优势，反映我国特殊国情和新时代劳动雇佣关系的新特点。

关键词：民法典；雇佣合同；雇佣关系；劳动合同



随着我国民法典编纂工作的推进，学界尤其是社会法学界对民法典合同编是否引入雇佣合同给予了高度关注。社会法学者普遍支持在民法典合同编引入雇佣合同。但目前公布的民法典各分编草案并没有雇佣合同的内容。虽然社会法学界普遍赞同在民法典中规定雇佣合同，但有关雇佣合同的内涵与外延，尤其是其与劳动合同的关系，还缺乏共识。而且，目前对雇佣合同规则的主要内容及其建构也缺乏深入分析。这些因素不利于民法典引入雇佣合同共识的形成。因此，本文将立足于中国的立法和实践，阐述如何在中国语境下，构建科学合理的雇佣合同概念，分析在民法典中引入雇佣合同的必要性及其具体规则的设计，以期对民法典合同编草案以及雇佣和劳动关系法律调整完善有所助益。



一、

雇佣合同的实质及其与劳动合同的关系



（一）大陆法系国家和地区雇佣合同的概念



近年来学界对雇佣合同的概念展开了较多讨论，并对雇佣合同（雇佣关系）和劳动合同（劳动关系）的立法理念进行了比较。例如，有学者指出，从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁，雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。有学者认为，雇佣关系和劳动关系的根本差异不在于是否存在“从属性”，判断两者差异除了“从属性”外，更要考察一系列要素和指标。有学者从报酬的性质、劳动风险上的责任承担、权利义务的规定、法律纠纷的争议解决途径等方面区分劳动关系和雇佣关系。还有学者指出，劳动契约之所以与民事雇佣契约有着本质的不同，很大程度上在于用工主体的不同。上述观点主要从立法理念以及外部特征的角度论证雇佣关系和劳动关系的差异。近年来，也有主张雇佣关系和劳动关系同质的观点。例如，有学者指出，“劳动契约”与“雇佣契约”的支撑理念不同，但其范围基本一致。目前无论在理论上还是实务上，上述两个概念在日本基本上是通用的。也有学者认为从纵向维度看，劳动合同是由雇佣合同发展和演变而来，两者在调整对象上具有一致性。雇佣合同和劳动合同一样也具有从属性，二者是同质的。还有学者主张以抽象不平等的原则将雇佣关系纳入劳动关系，认为雇佣合同纳入劳动合同应当顺理成章。还有学者从民法典文本和立法理念阐述了雇佣合同与劳动合同的异同，并认为雇佣合同和劳动合同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，更在于法律调整的理念更新和内容变化，二者在法的价值追求和规范内容上具有根本区别。

上述关于雇佣合同的界定及其与劳动合同差异的分析均有一定道理，但由于视角和标准不同，导致了对雇佣合同的概念界定不一，缺乏共识。这不利于探讨民法典应否引入雇佣合同的话题，也不利于司法实践统一。笔者认为，关于雇佣合同概念及其与劳动合同的关系应从以下维度把握，以进一步明确雇佣合同的实质。


　　

1. 民法典中雇佣合同的文本内容及其制定背景


民法典对雇佣合同的定义是雇佣合同概念最基础和最重要的依据。对雇佣合同的理论概括应从文本定义出发。以大陆法系国家和地区的民法典为例，《德国民法典》第611条规定，“因雇佣合同，允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务，另一方有义务给予所约定的报酬。雇佣合同的标的可以是任何种类的劳务。”因此，雇佣合同强调合同的标的是劳务，这是雇佣合同的本质，也是雇佣合同区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。《日本民法典》第623条规定，“雇用是根据当事人的一方向另一方提供劳动，另一方对此支付报酬而发生效力的约定。”因此，从《日本民法典》文本看，雇用合同也仅强调合同标的为劳动和报酬，并没有其他限定。我国台湾对雇佣的界定也大致相同。我国台湾“民法”第482条规定，“称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”


因此，从上述大陆法系国家和地区立法规定看，雇佣合同强调标的为劳务，对当事人之间的关系和地位并无规定，也不强调劳务提供者的从属性。与之相反，劳动合同强调劳务提供者的从属性。例如，德国学者认为，劳动关系和一般雇佣关系的区别在于是否具备从属性。“要通过私法性合同建立劳动关系，被允诺的劳动给付必须依据指示来提供，人们称其为非自主性劳动。在法律上与此相对的是(自由)雇佣合同”。该论述清楚表明了劳动关系和雇佣合同的差异。我国台湾著名学者史尚宽先生也持相同理解。他指出，德国所规定之雇佣契约，纯为独立的两个经济行为者间之经济价值之交换。而劳动契约则表明受雇人对于雇用人之身份的从属的关系。劳动契约为雇佣契约之一种，而其特点在于有从属性。因此，从民法典关于雇佣合同的定义看，雇佣合同和劳动合同的关系是明确的，劳动关系必然为雇佣关系，雇佣关系未必是劳动关系。因此，劳动契约乃是特种之雇佣契约，可称为从属性的雇佣契约。


民法典对雇佣关系仅强调标的为劳务，对当事人之间的关系未做规定有其特定历史背景。民法典关于雇佣的规定主要是19世纪末、20世纪初的产物。正如德国学者米夏埃尔·马丁内克所言，19世纪末富于影响的政治上的自由主义所要求的，是不论身份差异与宗教差异而一律平等地适用于所有市民的私法。保护因经济发展而部分地蒙受不利益的工人阶级并使之适应市民社会的问题，并没有引起制定德国民法典的立法者的特别重视。从立法看，1896年《民法典》的雇佣合同法是非常保守的。《民法典》对解雇保护、工厂代表等“一无所知”。民法的不完备，导致了学术界尝试依靠其他制定法去填补法律漏洞。例如，菲利普·洛特玛在其两卷本的《德意志帝国私法中的劳动合同》一书中描述了从依附性(从属性)劳动中产生的法律问题。当时，劳动法作为依附性劳动的特别法的观念还没有形成。德国学者也指出，魏玛时代不仅是集体谈判制度迅速发展的时期，也是现行德国劳动法基本概貌得以形成的时期。可见，从属性的概念在德国民法典制定当时并没有形成，在立法中，自然只重视合同的标的，假设和推崇当事人地位平等，不可能对当事人之间的关系加以规定。因此民法典中的雇佣合同不可能存在或包含“从属性”的表述。


2. 雇佣关系有无“从属性”



虽然限于立法背景，民法典雇佣合同规则不可能存在“从属性”的概括或描述，学界也普遍认为劳动关系和雇佣关系的主要区别在于是否具有从属性，但雇佣关系是否存在从属性还存在争议。例如郑尚元教授认为，“雇佣契约之受雇者一方同样居于从属地位，尤其是从管理与被管理视角，任何雇佣皆有从属性。”也有学者认为，“雇佣合同也是具有从属性的，两者(雇佣合同和劳动合同)是同质的”。我国台湾学者林诚二教授也指出，按受雇人提供劳务，须听从雇用人之指挥监督，其雇佣关系具有从属性。

笔者认为，雇佣过程的确可能存在劳务使用方对劳务提供方的指示、命令和指挥。雇佣合同的标的虽然仅为“劳务”本身，但任何劳务皆有一定目的，劳务使用方不可避免对劳务提供方进行一定的管理，劳务提供方也应听从其指示。在此意义，雇佣当然也具有“从属”的因素。但从属性除了有无之分，也有强弱之别。从劳动法看，仅存在指挥或管理的因素并不等同于“从属性”，劳动法对“从属性”亦有相当的要求和条件。例如，德国学者普遍认为，“雇员是指基于私人合同，处于‘人格从属’关系中，而有义务为他人工作的人”。雇员的从属性强调的是“人格从属”，而非一般的从属关系。人格从属性包括两个特征，即雇员融入了雇主的组织，以及在雇主指挥下工作。人格从属性强调劳务提供者在工作时间、工作地点、工作内容和具体履行方式方面听从劳务受领者的指挥。而且，雇员的判断除了考虑人格从属性，通常还应考虑经济从属性，例如，生产工具和生产资料由哪方提供，风险和利润如何分担和分享，业务的归属等等。可见，存在指示、指挥等事实，并不等同于劳动法上的“从属性”。

可见，虽然不能完全否认雇佣关系也存在一定“从属”因素，但总体上，一般雇佣关系和劳动关系的主要差异仍在于从属性。如果把一般雇佣关系也存在的指示或指挥的“从属”因素等同于劳动关系的“从属性”，劳动关系和雇佣关系就难以区分，民法的雇佣规则和劳动法的性质和功能以及彼此分工也无法厘清，甚至雇佣规则和劳动法的发展历史也难以得到正确认识。


3. 雇佣关系与劳动关系的交叉与转化



民法典对雇佣合同的规定主要是从合同标的角度加以表达，并不关注当事人之间的地位，而劳动关系的概念更加注重双方地位和实力的差异，强调劳务提供方对劳务接受方的人格从属性和经济从属性。从历史演变看，雇佣关系的法律调整变化主要是在民法之外，许多国家和地区民法典中的雇佣合同规则本身并没有太大变化。例如，我国台湾地区当下“民法”中的雇佣规则和民国时期的民法典内容几乎没有重大变化。在劳动契约时代，在民法典之外，保护劳动者和调整劳动关系的单行法大量涌现，这些法律不再拘泥于民法典中有关雇佣的内容，而是从“人”的角度出发，保护劳动者，维护劳动秩序，逐渐形成调整劳动关系的劳动法体系。大量的雇佣关系被转化为劳动关系，受到劳动法的调整。劳动法的理念与雇佣合同规则的理念也显有不同。从雇佣契约到劳动契约的转变，主要不是因为雇佣关系本身的变化，而是法律的调整模式、价值追求和规则内容的变化。




因此，从外延看，雇佣关系和劳动关系有相当的重合，大量雇佣关系因存在从属性，而转化为劳动关系，纳入劳动法调整范围。值得注意的是，雇佣关系是否转化为劳动关系，是否成为劳动法的调整对象是一个既客观又主观的问题。除了考虑从属性之外，也要考虑将雇佣关系纳入劳动关系后，对劳务双方和外部的影响。将雇佣关系纳入劳动关系，因立法理念不同，双方权利义务将发生重大变化，尤其是雇主义务和责任加重，因此，将哪些雇佣关系纳入劳动关系，具有明显的立法政策主观色彩。例如，日本1947年的《劳动基准法》、1949年的《工会法》以及2007的《劳动契约法》因立法目的不同，三部法当中的“劳动者”概念并不完全相同。美国1935年《国家劳动关系法(National Labor Relations Act)》所使用的雇员判断标准，和1938年《公平劳动标准法(Fair Labor Standards Act)》对雇员的定义，以及判断方法也存在差异。由此可见，民法典的雇佣规则具有明显“中立性”特征，只客观描述合同的标的或者合同的目的，对于当事人地位和实力差异，以及如何倾斜保护一方并不过多关注。劳动关系的概念、范围以及相应劳动法规则侧重于考虑当事人的地位和实力差异以及立法目的，具有明显的社会政策色彩。




综上，雇佣合同和劳动合同的概念及其相互关系异常复杂。通过梳理大陆法系国家和地区的立法和理论，可以概括出二者异同及其相互关系的要点：第一，就合同目的和性质看，雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬，不强调当事人地位和实力差异，劳动合同强调雇员的从属性，劳动合同是雇佣合同的一种类型。第二，从纵向看，劳动合同是从雇佣合同发展而来的，劳动法在民法之外获得巨大发展，其立法理念和价值追求也发生显著变化。第三，从横向看，大部分雇佣关系因存在从属性被纳入劳动关系范畴，受到劳动法调整，雇佣合同和劳动法的调整范围有相当重叠。一部分雇佣关系因缺乏从属性或因立法政策考量未纳入劳动关系，因此，一般雇佣关系及其规则仍有存在余地。


（二）我国雇佣合同概念



我国雇佣合同理论和实践并不发达。新中国成立后，我国民国时期民法典及其雇佣合同规则没有得到延续，雇佣合同没有被立法所确立，我国正式立法文件未出现“雇佣”概念。“雇佣”的概念出现在2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)。《司法解释》第9条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该条突出了雇佣合同的标的是“劳务活动”，和其他国家和地区关于雇佣的界定基本一致。由于该司法解释出台于21世纪，现实中大部分雇佣关系发生在生产经营领域，加上该司法解释注重描述当事人之间的相互关系，因此解释中突出了“雇主授权或指示”的提法也不属意外。可见，我国司法解释对雇佣合同的概念界定与典型大陆法系国家和地区的概念并无根本差异。由于该司法解释主要从侵权角度规定雇佣活动中的侵权责任，有关雇佣合同规则供给极为有限，加上我国正式立法文件并没有“雇佣”提法，因此，有关“雇佣”合同的理论和实践并没有得到理论界和实务界的广泛关注。为此，我国应充分借鉴境外有关雇佣合同的理论和立法，完善我国雇佣合同的理论与实践。


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