三、借新还旧情形下抵押优先受偿之顺位

未涂销的抵押登记的物权效力得到肯定的同时，我们需要考虑的是优先受偿的顺位问题，以下试举一例说明：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

那么，请问银行和丙的受偿顺位是如何的？

如果按照旧贷消灭新贷发生的观点，旧贷的500万因新贷的发生归还已经消灭，则附属于旧贷的抵押权即使未涂销登记，仍然因主债得以清偿而消灭。此时丙成为第一顺位的抵押权人。当乙同意继续就新贷提供抵押时，未涂销的抵押登记仍然具有物权效力，银行仍然享有抵押权。但此时银行的抵押权的顺位是按照旧贷登记的时间顺序确定，还是按照新贷的时间顺序成立呢？

如按照旧贷的时间顺序确定，则银行优于丙；如按照新贷成立的时间顺序确定，则丙优于银行（此时，银行的抵押权相当于先消灭，再重新设立）。

如何理解《2021担保新司解》第16条第2款关于“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”，此处的订立新的贷款合同前指的是什么？

这里仍举一例：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，但甲和银行还未签订新贷的贷款协议，此时乙将房产抵押给了丁担保100万的债权，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

示例中，《2021担保新司解》第16条第2款“订立（新的）贷款合同前”指的是乙为丁提供抵押这种情形，还是说不仅指丁这种情形，还包括丙这种情形？

我们认为，理解时还是应当体现债权人和抵押人利益的平衡，如只认定丁这种情形下，银行享有优先顺位，则对银行而言不甚公平。因抵押登记的公示信息本来就存在，丁在办理抵押登记时，其本身已知晓前一顺位仍未涂销登记，加之借新还旧的实质意义本就是一种“延期”，因此丁无法对抗银行属于应有之意。在丙的情形下，仍需从实质以上来看“借新还旧”的“延期”意思，因当甲出现旧贷逾期时，银行本就可以行使抵押权要求优先受偿，此时丙只能就剩余部分受偿。当银行对甲施以借新还旧“恩惠”后，直接否定甲的优先受偿权，让银行居于丙之后受偿，对银行的利益保护不平衡。因此，仍应让银行优先受偿于丙，此时对丙而言并未造成丙的伤害。

当然，如所借新贷超越了旧贷本息，则针对超越部分的款项应当不赋予其优先受偿的效力。在新贷和旧贷担保人相同的情形下，要从实质意义上理解担保人的责任问题，实质意义上的延期情形下，原借贷合同确定的抵押担保债权仍具有优先后顺位的效力。但超越原抵押担保债权数额以外的部分，因属于真正意义上新发生的借款，这部分借款不能加重或影响其他顺位权利人的利益，或者说按照《民法典》第695条和《2021担保司解》第20条规定，债权人和债务人未经担保人书面同意的情形下，协商变更主债权债务合同内容加重债务的，担保人对加重的部分不承担保证责任。


这从《民法典》第409条的规定也可以看出，抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。



四、不动产抵押登记手续办理

按照《2021担保新司解》第16条的规定，其实简便易行且相对安全的方式，是无需重新办理登记手续。因担保权人在办理涂销旧登记和办理新登记的过程中可能存有时间差，如是否存在他人查封问题、有无后顺位的其他抵押登记问题，如存在这些问题，或者说办理新的抵押登记时间较长，具有不确定，那么应不予涂销原登记。但从理论上和不动产物权登记的角度来看，新贷成立了新的借款关系，属于一个全新的债权，此时对应的抵押登记应该重新办理抵押登记。

按照《不动产登记暂行条例》第3条的规定，不动产登记包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，那么，借新还旧情形下，不动产的抵押登记手续应该采取哪种方式进行办理？

如按照旧贷消灭和新贷新生的观点，似乎应先按照《不动产登记暂行条例实施细则》第70条规定，主债权消灭的，先办理抵押权注销登记。再按照《不动产登记暂行条例实施细则》第65条规定，办理不动产的抵押登记。这种方式似乎是合乎《2021担保新司解》第16条的，但当该抵押的不动产上有后顺位的抵押权时，按照《民法典》第414条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的时间先后确定清偿顺序，此时债权人反而因为自己对抵押人的“恩惠”导致自己顺位降挡，因此，这种操作方式导致的后果与《2021担保新司解》第16条不符，因按照第16条的规定，不按规定先涂销后重新办理登记的情形下都能优先受偿，反而按照规定办理了登记的情形下，将债权人陷于不利之地，这与立法的原意在效果上是冲突的。

如果不办理涂销登记，而直接依据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条和第68条的规定，从实质意义上理解借新还旧属于债务履行期限的变更，则当事人可以申请抵押权变更登记，此时如果未对其他债权人在原登记范围内造成不利影响，似乎抵押顺位优先权是不受影响的。虽然这种操作自然是不符合旧贷消灭的规定，但实践中大部分贷款人均采取这种方式进行借新还旧延期处理。

我们认为，要调和这种矛盾，需要在立法上和登记操作上的同步，比如针对借新还旧的登记业务，在未对原抵押顺位产生不利影响的情形下，应赋予新设抵押登记行为具有替代原抵押登记行为的效力，或者将此种行为纳入变更登记范畴，当然，如何判断申请抵押权变更登记将对其他抵押权人产生不利影响对抵押登记机构而言，也是一个专业问题。

需要注意的是，借新还旧与贷款展期在法律关系上仍然是不一样的，借新还旧属于债的更新，而贷款展期属于履行期限的变更。当借新还旧担保人相同时，对于抵押登记这一手续要件，可以从实质意义上去理解其作用就是贷款展期，对金融机构而言，似乎不办理涂销原登记是一种较为安全便捷的选择。

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