借新还旧是指债权人与债务人在贷款未清偿的情形下，又重新签订贷款协议，债务人用新的贷款用于归还旧贷款的行为。借新还旧是商业银行处理贷款收回的常用操作方式，对商业银行而言,有利于盘活资产，降低不良贷款率，消灭逾期贷款。对借款人而言，借新还旧可以解决逾期还款征信和高额利息的问题。但是，对于借新还旧后担保人的责任承担和抵押登记问题，司法实践中则存有争议。




一、借新还旧的性质

一种观点认为，借新还旧是对原借款合同的补充和延续，属于对借款期限的变更，此时原债权债务关系并未消灭。如中国人民银行在1997年发布的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）第1条即认为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。

在《最高人民法院公报》2008年第11期发布的（2008）民二终字第81号公报案例中，最高人民法院认为，“借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”此时，将借新还旧看着是债履行期限的变更，债并为消灭，自然附属于债权的抵押权也未消灭。

但实践中的看法并非一成不变，在此后产生的案例中，又出现了新的、有别于此前的司法观点。


后有观点认为，借新还旧产生新的债权债务关系，原债权债务关系已经因新债的发生而消灭。如在（2013）执监字第67号借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第52条的规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。



二、借新还旧是否需要重新办理抵押登记

应当注意到，基于物保人保平等理念的要求，在处理保证担保和物保时应坚持同一性原则，否则有违公平原则。

自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《2021担保新司解》）第16条第1款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

纵观本次《2021担保新司解》第16条第1款规定，在保证担保上延续了原《担保法》司法解释第39条规定，如果主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，此时，旧贷因新贷的清偿行为而消灭，则附属于旧贷的从权利义务的保证自然也告消灭，债权人就新贷要求旧贷保证人承担保证责任自然无有理据，新贷的债权人自然只能要求新贷的保证人承担保证责任。

但是换一个角度看，由于新贷的借款用途实际是用于偿还旧贷，从实质意义上分析，这种偿还实际就是对贷款的展期，因此，新贷的担保人必须系基于对新贷借款用途明知的情形下仍同意提供保证的，才能要求其承担保证责任，如保证人对借款用途不知晓，则债权人与债务人有串通损害保证人利益的可能。当新贷和旧贷保证人一致的时候，则推定保证人对借新还旧是明知，否则应明示告知新贷担保人。

对于物保人在借新还旧责任问题的承担上，也基本延续这一思路。因《2021担保新司解》第16条第1款所说的主体是担保人，除了保证人外，自然也包括物保人。但抵押合同有效并不必然导致抵押权设立，往往还需借助登记等公示手段。因此，当由物保人继续为新贷提供担保时，担保权人的优先受偿权还受到登记公示的影响，或者说抵押人同意继续提供抵押的，还涉及是否需要重新办理抵押登记的问题。

根据《九民纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”《2021担保新司解》第16条第2款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”也即在借贷主体采取借新还旧方式下，抵押人同意继续提供抵押且未涂销抵押登记的，贷款人享有担保物权。


这当然是从借新还旧的实质意义上来看的，因为实质上其就是贷款展期的一种方式。但为了体现对担保人利益的保护和债权人利益保护的平衡，仍然需要将借新还旧解读为债的更新，旧贷因清偿而消灭，新贷因发生而存续，这是对担保人利益的保护，但当担保人同意继续提供担保时，抵押权的设立又要考虑债权人利益的保护，因此，未涂销的抵押登记仍然有物权效力。



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